Auto Civil 140/2021 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 428/2021 de 05 de octubre del 2021

PRIMERO.- Por la representación de D. Ambrosio se presentó demanda de ejecución dineraria frente a D.ª Coral, en base al título ejecutivo consistente en la sentencia de fecha 12 de junio de 2017 sobre modificación de medidas acordadas en proceso de divorcio, en relación con el auto de fecha 30 de junio de 2016 al que dicha sentencia se remite, reclamando atrasos que la demandada debe satisfacer al ejecutante en concepto de pensión de alimentos a favor del hijo de ambos y de gastos extraordinarios, solicitando que se despache ejecución por la cantidad de 1.011,84 euros, de los que 778,34 euros correspondían al principal reclamado y 233,50 euros se fijaban provisionalmente para intereses y costas de la ejecución. Mediante auto de fecha 19 de abril de 2021 se dictó orden general de ejecución del título indicado, despachándose ejecución por la suma de 248,76 euros reclamada en concepto de pensiones debidas, más otros 74,63 euros fijados provisionalmente en concepto de intereses y costas; denegándose el despacho de ejecución por gastos extraordinarios al no acompañarse a la demanda título ejecutivo relativo a los mismos.

Frente a dicha resolución se interpone por la representación de D. Ambrosio el presente recurso de apelación alegando infracción de las normas legales que rigen el procedimiento, indebida aplicación del artículo 517.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, resultando inaplicable el artículo 776.4 de la misma. El Ministerio Fiscal se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Se fundamenta el recurso de apelación interpuesto por el ejecutante en que efectivamente existe título que ampara la reclamación de las cantidades solicitadas por gastos extraordinarios ya que los mismos corresponden a material escolar, seguro escolar y clases de apoyo; y si bien los primeros pudieran ser considerados gastos ordinarios incluidos dentro de la pensión de alimentos, la escasa cuantía de la misma impide considerarlo así; y además la ejecutada ha venido abonando la mitad de tales gastos sin reparo alguno; y las clases de apoyo están expresamente recogidas en la sentencia que se ejecuta como gasto extraordinario. Considera por ello que no es preciso acudir al procedimiento previsto en el artículo 776.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para obtener la declaración de que se trata de gastos extraordinarios que deben ser abonados por las partes por mitad.

La regla 4.ª del artículo 776 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que "cuando deban ser objeto de ejecución forzosa gastos extraordinarios, no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales, deberá solicitarse previamente al despacho de ejecución la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario".

Se trata de un incidente declarativo que se tramita por las normas del juicio verbal que se contienen en el artículo 440 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que es previo al proceso de ejecución, a fin de clasificar si lo solicitado como gasto extraordinario tiene o no tal naturaleza.

En este caso no se ha seguido tal procedimiento. Ahora bien, en la sentencia objeto de ejecución de fecha 12 de junio de 2017 se acordó mantener, en relación a la pensión de alimentos y gastos extraordinarios, lo acordado en un previo auto de fecha 30 de junio de 2016 de modificación de medidas acordadas en proceso de divorcio, en el que se fijó una pensión de alimentos para el hijo menor de los litigantes a cargo de la madre de 75 euros mensuales, debiendo contribuir además al 50 % de los gastos extraordinarios, diferenciando entre los gastos necesarios (aquellos gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social y clases de apoyo escolar cuando fueren necesarias) y los no necesarios, en cuanto al consentimiento previo solo exigible en el segundo de los casos.

Según tales resoluciones, los gastos por libros, material escolar, seguro escolar y salidas didácticas en principio forman parte típica de los gastos ordinarios, según ha establecido el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones ya desde la n.º 579/2014, de 15 de octubre, señalando:

"(...) los gastos causados al comienzo del curso escolar de cada año son gastos ordinarios en cuanto son gastos necesarios para la educación de los hijos, incluidos, por lo tanto, en el concepto legal de alimentos. Sin esos gastos los hijos no comenzarían cada año su educación e instrucción en los colegios. Y porque se producen cada año son, como los demás gastos propios de los alimentos, periódicos (lo periódico no es solo lo mensual) y, por lo tanto, previsibles en el sí y aproximadamente en el cuánto. 2. La consecuencia es obvia: son gastos que deben ser tenidos en cuenta cuando se fija la pensión alimenticia, esto es, la cantidad que cada mes el cónyuge no custodio debe entregar al cónyuge custodio como contribución al pago de los alimentos de los hijos comunes".

Estos gastos en principio han de incluirse dentro del importe de la pensión de alimentos, salvo que puedan establecerse, en atención a las circunstancias concurrentes, que no se tuvieron en cuenta al fijarse la pensión.

No ocurre lo mismo con los gastos extraordinarios reclamados por clases de apoyo del menor al haberse previsto expresamente en las resoluciones ejecutadas que tenían la conceptuación de gastos extraordinarios, no siendo por ello necesario para su reclamación instar el procedimiento del artículo 776.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por tanto, el recurso ha de ser estimado en relación únicamente a los gastos de clases de apoyo conceptuados claramente como gastos extraordinarios; no ocurriendo lo mismo en relación a los gastos escolares en principio gastos ordinarios, sin perjuicio de lo que pudiera determinarse en el procedimiento del artículo 776.4 de la LEC. El hecho de que la ejecutada pudiera haber abonado voluntariamente en el pasado alguno de dichos gastos además de la pensión de alimentos no constituye más que una liberalidad podía ser valorada en ese procedimiento, pero no puede alegarse en este proceso de ejecución para considerarse como un hecho propio que le vincule a pagar en lo sucesivo como gasto extraordinario, salvo que así se determine judicialmente. Por todo ello, el recurso ha de ser estimado parciamente, revocándose el auto recurrido en el sentido de despachar ejecución también por la cantidad correspondiente a las clases de refuerzo del menor que se reclaman en la demanda.

TERCERO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hace expreso pronunciamiento en costas.