Auto Civil 39/2023 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 5, Rec. 1522/2022 de 08 de febrero del 2023

PRIMERO.- Frente al auto que estima en parte la pretensión de declaración de gastos extraordinarios formulada por la representación procesal de Doña Otilia frente a Don Victoriano, que declara dicho carácter respecto de los gastos de viaje de la hija Teresa, gastos farmacéuticos y adquisición de mascarillas para los hijos, se alza en apelación la ejecutante que interesa igual declaración respecto de las tasas de bachiller, Selectividad y expedición del título de B2 de la hija Teresa, así como, de las clases de inglés de los tres hijos.

Se invoca en el recurso doctrina de otras Audiencias y de esta sala que conceptúan las clases de inglés como gasto extraordinario, al ser un gasto común y socialmente aceptado, pues constituye un elemento de refuerzo de la formación escolar de los menores y, sin duda, una contribución a su futuro académico o laboral. Además, no resulta controvertido que los progenitores, con base en sus propios actos, han venido considerando las clases de inglés como gastos extraordinarios no incluidos en la pensión de alimentos, siendo que el propio apelante mostró su conformidad y su consentimiento con que la hija común, Teresa, recibiese clases de inglés desde septiembre de 2012, es decir, con carácter previo a la sentencia de divorcio y, posteriormente, las recibieron sus otros dos hijos; y, de hecho, durante todo este tiempo, el padre los ha llevado y recogido de dichas clases en infinidad de ocasiones, no habiendo mostrado en ningún momento ninguna restricción a que los hijos siguieron recibiendo tales clases extraordinarias. Y, respecto de los pagos de las tasas y derechos de examen para la obtención de títulos, aduce la recurrente que tienen también carácter extraordinario, porque pues no son costes asociados necesariamente a los estudios de los hijos, no son previsibles ni ordinarios en su devengo, pues no todos los hijos realizan dichos estudios, siendo imprescindibles y necesarios para posteriores estudios universitarios.

En la oposición al recurso de apelación el ejecutado, respecto de las clases de refuerzo de inglés de los hijos, aduce, en primer lugar, que hay una ausencia del carácter imprevisible del gasto, porque desde su nacimiento son un gasto previsible, ya que la fecha de expedición de la primera hija en la academia privada fue en septiembre de 2012, lo que hizo la madre sin conocimiento ni consentimiento del padre, inscribiéndola tres meses después del dictado del auto de medidas provisionales, sin que en la vista principal de divorcio, el 8 de marzo de 2013, pese a haber generado la madre unilateralmente dicho gasto hacía seis meses, se alega ni se hiciera mención de la existencia ni de la necesidad del gasto, lo que motiva que dicho gasto no se recoja en la sentencia de divorcio. En segundo lugar, respecto de este gasto, se alega que adolece del requisito de necesidad, porque los tres hijos están inscritos en un centro escolar bilingüe y, los expedientes académicos de los tres hijos eran brillantes en inglés, antes de ser inscritos en la clases de refuerzo. En tercer lugar, se alega la extemporaneidad de la petición de declaración de gasto extraordinario, por considerar que la inscripción de la hija Teresa en la academia de inglés fue anterior a la vista de divorcio y, porque debió ser antes de septiembre de 2012 y, en 2018, cuando la progenitora decidió unilateralmente y sin comunicación generar dicho gasto, cuando debió instar el incidente para al declaración de los gastos como extraordinarios. En cuanto al pago de tasas de formación académica, se alega que los gastos de formación educativa y de desarrollo curricular de los menores que son ordinarios, periódicos y previsibles, están incluidos en la pensión de 566 € que abona el progenitor mensualmente. En el suplico de la oposición al recurso de apelación se interesa se desestime el mismo y, subsidiariamente, se solicita que dicho gasto sea ejecutable sólo respecto de las mensualidades venideras que vayan venciendo tras la fecha del dictado de la resolución del recurso de apelación.

SEGUNDO.- La distinción que se hace doctrinal y judicialmente entre gastos ordinarios y extraordinarios y la propia referencia a estos últimos en la Ley de Enjuiciamiento Civil en el artículo 776.4, llevan a tener que distinguir entre los gastos ordinarios, incluidos en la pensión periódica de alimentos y los gastos extraordinarios. Esta es la interpretación que puede deducirse de la STS 15 de octubre de 2014, que tras recordar algunos conceptos sobre la obligación legal de alimentar a los hijos menores, que va más allá de la solidaridad entre parientes a que se refiere el Título VI del Libro I del Código Civil, y mencionar el art. 93 CC, que dispone que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y a las necesidades de los hijos en cada momento, y citar igualmente los arts. 142 y 143 CC, disposiciones legales que estima la citada Sentencia suficientes para que los padres contribuyeran al pago de lo necesario para la alimentación y educación de sus hijos; argumenta que no obstante lo cual, el legislador establece en el artículo 154 que la patria potestad comprende, en lo que aquí importa, el deber de alimentar a los hijos, educarlos y procurarles una formación integral. Y el artículo 110 establece el mismo deber aunque no ostenten la patria potestad. Continúa la mencionada sentencia del Tribunal Supremo señalando que la expresión pensión alimenticia se utiliza para designar la contribución del progenitor no custodio, en cumplimiento de la obligación legal, al pago de los gastos causados por la alimentación de los hijos en toda la extensión del término: sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción. Y en aplicación de lo expuesto, resolviendo la cuestión planteada en el caso concreto, concluye que los gastos causados al comienzo del curso escolar (que era la controversia suscitada) de cada año son gastos ordinarios en cuanto son gastos necesarios para la educación de los hijos, incluidos, por lo tanto, en el concepto legal de alimentos. Sin esos gastos los hijos no comenzarían cada año su educación e instrucción en los colegios. Y porque se producen cada año son, como los demás gastos propios de los alimentos, periódicos (lo periódico no es solo lo mensual) y, por lo tanto, previsibles en el sí y aproximadamente en el cuánto; siendo la obvia consecuencia según nuestro Alto Tribunal, que son gastos que deben ser tenidos en cuenta cuando se fija la pensión alimenticia, esto es, la cantidad que cada mes el cónyuge no custodio debe entregar al cónyuge custodio como contribución al pago de los alimentos de los hijos comunes. Y establecido lo anterior, y en lo que importa a este caso, señala el Tribunal Supremo, que son gastos extraordinarios los que reúnen características bien diferentes a las propias de los gastos ordinarios. Son imprevisibles, no se sabe si se producirán ni cuándo lo harán, y, en consecuencia, no son periódicos. Dicha doctrina es reiterada en la STS de 13 de septiembre de 2017.

Como ya esta Sección tiene establecido (por todos, Auto nº 210/2016, de 20 de diciembre), los gastos extraordinarios tienen como nota característica la imprevisibilidad, esto es, que no se pueden conocer con antelación si van a surgir esas necesidades en cuanto que dependen de sucesos de difícil o imposible previsión, o cuando por sus especiales circunstancias exceden ordinariamente de las previsiones lógicas, tanto fácticas como económicas, etc... Ahora bien junto con a esos gastos extraordinarios a los que podríamos llamar gastos extraordinarios strictu sensu, existen otros cuya consideración lo tienen por haber sido objeto de acuerdo entre las partes, o bien, cuando sopesando las circunstancias concurrentes, una sentencia judicial acuerda su consideración e inclusión como tales. Con relación a qué gastos tienen la consideración de extraordinarios es doctrina consolidada de esta Sala en línea con la jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal, que se contemplan gastos puntuales, imprevisibles e inusuales (en definitiva, extraordinarios), de los que se desconoce si se producirán o no, carentes de periodicidad, en el sentido de que se trata de supuestos de hecho inusuales e inesperados, de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no.

Por otra parte, el sometimiento a acuerdo previo de los gastos extraordinarios que han de ser sufragados por ambos progenitores, admite dispensa cuando se realizan conforme al uso social, siendo necesaria la consulta y consentimiento para gastos que excedan de esas consideraciones. No es necesario que cualquier gasto de tal naturaleza tiene que ser sometido, con carácter previo, al acuerdo de las partes o, en su defecto, a la aprobación judicial, pues entenderlo así haría inviable un ejercicio correcto de la patria potestad, que no puede olvidarse ha de ejercerse siempre en beneficio de los hijos ( art. 154 del Código Civil y, por ello, que el propio Código en el párrafo primero del artículo 156, después de afirmar el ejercicio conjunto de la patria potestad o por uno de los cónyuges con el consentimiento del otro, dispone que "serán validos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.

Se viene interpretando por la doctrina de las Audiencias Provinciales, y esta Sala también así lo hace, como se recoge en el Auto nº 249/2019, de 29 de noviembre, que como norma general son gastos ordinarios usuales e incluidos en la pensión alimenticia de los menores los de vestido, de educación (recibos que expida el centro educativo, matrícula, seguros, AMPA), material escolar, transporte, uniformes, libros, aula matinal, comedor, o similares, gastos estos excluidos por tanto de su consideración como extraordinarios, salvo que se incluyan en la sentencia como tales, o bien cuando por acuerdo entre las partes los incluyan dentro del mismo concepto. Y por la misma razón la Sala viene declarando que tienen la consideración de extraordinarios los que no estén cubiertos por el sistema de Seguridad Social o por compañía privada de seguro.

No obstante, ello no impide que las partes en convenio regulador puedan acordar el abono al 50% de otros gastos que no revistan el carácter de extraordinarios.

TERCERO.- Se plantea en la oposición al recurso de apelación el carácter extemporáneo de la pretensión ejercitada, por considerar el apelado que, dado que la inscripción de la primera hija en clases de inglés se hizo tras el dictado del auto de medidas provisionales, en septiembre de 2012, debió haberse alegado en la vista del divorcio, para que se resolviera sobre dicho gasto en la sentencia. De igual forma, aduce que debió seguirse el incidente para su declaración antes de acordarse el gasto en 2012 y 2018, respectivamente,

El art. 776 de la LEC establece que los pronunciamientos sobre medidas en los procesos matrimoniales se ejecutarán con arreglo a lo dispuesto en el Libro III de la Ley, y dentro de éste, de conformidad con el artículo 517-2.1º constituye título ejecutivo la sentencia que dicta las medidas concretas cuya ejecución se pretende, estableciendo el artículo 556.1 que si el título ejecutivo fuera una sentencia, el ejecutado podrá oponerse a la ejecución alegando el pago o cumplimiento de lo ordenado en la sentencia, la caducidad de la acción ejecutiva y los pactos y transacciones que se hubieren convenido para evitar la ejecución, siempre que dichos pactos y transacciones consten en documento público.

Y el apartado 4º del art. 776 contiene una previsión específica para los gastos extraordinarios, estableciendo: " 4.ª Cuando deban ser objeto de ejecución forzosa gastos extraordinarios, no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales, deberá solicitarse previamente al despacho de ejecución la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario. Del escrito solicitando la declaración de gasto extraordinario se dará vista a la contraria y, en caso de oposición dentro de los cinco días siguientes, el Tribunal convocará a las partes a una vista que se sustanciará con arreglo a lo dispuesto en los artículos 440 y siguientes y que resolverá mediante auto."

No compartimos con la parte apelante que la declaración de gasto extraordinario de las clases de inglés de la hija Teresa debiera haberse formulado previamente a la sentencia de divorcio, porque no constituye un pronunciamiento necesario en dicha sentencia, sino que la Ley prevé el incidente del artículo 776.4º LEC, por el que se sigue el presente procedimiento. Tampoco se establece un plazo determinado para que se interponga la demanda para obtener la declaración. Y, es más, cuando se celebró la vista del divorcio, la hija Teresa llevaba varios meses recibiendo clases de inglés, por lo que resulta difícil que no se lo hubiera comentado al padre. En todo caso, si en esta resolución se declara el carácter extraordinarios de determinados gastos, deberán abonarse al 50% los ya contraídos, sin que quepa acceder a la pretensión subsidiaria de la oposición del recurso que solicita que el carácter extraordinario, de declararse, se haga respecto de las cuotas venideras.

TERCERO.- En cuanto a las clases de inglés, esta Sala ya se ha pronunciado en el sentido de considerar que se trata de gastos necesarios para la adecuada formación y educación de los hijos, sin que pueda alegarse que obtienen buenas calificaciones en el colegio, porque ello precisamente puede proceder de estar recibiendo esas clases particulares, resultando igualmente intrascendente las buenas calificaciones previas, porque se corresponden con cursos inferiores de menor complejidad. Y, aún cuando se trate de un colegio bilingüe, precisamente, con mayor motivo, resulta justificado que los hijos reciban clases complementarias de inglés, lo que sin duda ha de redundar, ya no sólo en las calificaciones de la asignatura de inglés, sino en las demás asignaturas impartidas en inglés. En cuanto a las tasas para el examen de Selectividad y la obtención del título de Bachiller y B2 de inglés, de igual forma estimamos que, en tanto que necesarios para la adecuada formación, desarrollo y educación de la hija y, resultando necesarios para la obtención de título universitario o de doctorado, respectivamente, sin que sean previsibles ni tengan carácter periódico, se han de conceptuar como gastos extraordinarios.

Por todo ello, procede estimar el recurso de apelación.

CUARTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.