Auto CIVIL Nº 68/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 318/2011 de 27 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28
MADRID
AUTO: 00068/2012
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
t6
Sección 28ª
Rollo de apelación nº 318/2011
Materia: Concursal
Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid
Autos de origen: concurso 381/2008
A U T O nº 68/2012
En Madrid, a 27 de abril de 2012.
La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en lo mercantil,
integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Gregorio Plaza González, D. Enrique García García y
D. Pedro María Gómez Sánchez, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 318/2011, los autos de
concurso necesario nº 381/2008, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid.
Han actuado en representación y defensa de las partes, el Procurador D. Isidro Orquín Cedenilla y la
Letrado Dª Fedra Valencia García por GRUPO DICO OBRAS Y CONSTRUCCIONES SA, el Procurador D.
Mariano Cristóbal López y la Letrado Dª Verónica Doblado Gómez por MONTAJES DE PROTECCIÓN EN LA
CONSTRUCCIÓN SL y la Procuradora Dª Susana Romero González en representación de la Administración
Concursal de GRUPO DICO OBRAS Y CONSTRUCCIONES.

Antecedentes

PRIMERO.- MONTAJES DE PROTECCIÓN EN LA CONSTRUCCIÓN SL presentó, junto con otra entidad, con fecha 30 de mayo de 2008, solicitud de concurso necesario contra GRUPO DICO OBRAS Y CONSTRUCCIONES SA, que finalmente fue admitida a trámite por auto de fecha 3 de noviembre de 2008.



SEGUNDO.- En virtud del emplazamiento efectuado por el juzgado, GRUPO DICO OBRAS Y CONSTRUCCIONES SA planteó, con fecha 28 de noviembre de 2008, escrito de oposición a la solicitud de concurso, lo que originó la tramitación del correspondiente incidente procesal.



TERCERO.- Tras los preceptivos trámites, por el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid se dictó auto, con fecha 16 de marzo de 2009, en el expediente de concurso necesario nº 381/2008 , cuya parte dispositiva establecía: 'Acuerdo: 1º.- Declarar la competencia territorial de este juzgado para el conocimiento del concurso solicitado por el Procurador de los Tribunales, Sr. Mariano Cristóbal López, en nombre y representación de MONTAJES DE PROTECCION EN LA CONSTRUCCIÓN, S.L.

2º.- Desestimar parcialmente la solicitud de declaración de concurso voluntario formulada por GRUPO DICO OBRAS Y CONSTRUCCIONES, S.A y estimando la solicitud formulada por Montajes de Protección en la Construcción, S.L., declarar en estado de concurso de acreedores, que tiene el carácter de necesario, al deudor GRUPO DICO OBRAS Y CONSTRUCCIONES, S.A.

3º.- El deudor GRUPO DICO OBRAS Y CONSTRUCCIONES, S.A. conservará las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, quedando sometido al ejercicio de éstas a la intervención de los Administradores concursales, mediante su autorización o conformidad.

4º.- Nombrar como administradores del concurso, con las facultades expresadas en el pronunciamiento anterior a los siguientes: A) .- Abogado, Ruperto B) .- Economista, Sergio .

C) .- En cuanto al administrador concursal acreedor, en tanto se tenga constancia fehaciente de los que reúnen los requisitos exigidos por la Ley, se procederá a su designación.

5º.- Llamar a los acreedores del concursado para que comuniquen en la forma establecida en el artículo 85 de la L.C. a los administradores concursales la existencia de sus créditos. Deberán formular la comunicación en el plazo de un mes contado desde la última publicación de los anuncios de la declaración del concurso que se publicarán en el B.O.E y en un diario de máxima difusión en la provincia de Madrid que, a su vez, contenga una edición de nivel nacional. La Administración concursal realizará sin demora la comunicación individualizada a cada uno de los acreedores.

6º.- En orden a la publicidad de esta resolución y de lo acordado: A.) Anunciar y publicar la declaración del concurso, junto a los medios informáticos y telemáticos dispuestos en la Ley y su Reglamento de desarrollo, en el Boletín Oficial del Estado y en un periódico de máxima difusión en Madrid y que, a su vez, contenga una edición de nivel nacional; así como comunicar la declaración de concurso, mediante atento oficio, al FOGASA, Fondo de Garantía de Depósitos y Decanatos Civil y Social de Madrid.

Los anuncios contendrán los datos suficientes para identificar el proceso y la forma de personarse en él.

B.) Del mismo modo, inscríbase en el Registro Mercantil de Madrid la declaración del concurso con lo acordado respecto de las facultades de administración y disposición del concursado y el nombre de los administradores concursales, si bien, se hará constar que los administradores concursales no han procedido a aceptar los cargos, por lo que inmediatamente los acepten se librará el correspondiente mandamiento para poner en su conocimiento sus circunstancias personales y la fecha de la aceptación de sus cargos.

C.) Existiendo ejecuciones judiciales o administrativas pendientes, comunicar la presente declaración de concurso a los juzgados correspondientes, interesando la suspensión de las ejecuciones que se encontraran en tramitación en los órganos citados, anulando, en su caso, las actuaciones practicadas con posterioridad a dicha declaración y comunicando a este Juzgado haberlo verificado o, en otro caso, exponiendo las razones para no hacerlo.

En el Oficio especifíquense, si fueran conocidas, las ejecuciones que se encuentren en trámite.

Una vez firme éste Auto, líbrese mandamiento para conversión de la anotación preventiva en inscripción.

Los respectivos Oficios, Edictos y Mandamientos serán entregados al Procurador del solicitante del concurso necesario, Procurador de los tribunales, Sr. Mariano Cristóbal López, para su debido diligenciamiento, quien en el plazo de cinco días deberá acreditar a este tribunal la presentación de los despachos correspondientes.

7º.- La personación de los legitimados conforme a la L. C. deberá realizarse por medio de Procurador y asistidos del Letrado.

8º.- El deudor tendrá el deber de comparecer personalmente ante este Juzgado de lo Mercantil y ante la administración concursal cuantas veces sea requerido y el de colaborar e informar en todo lo necesario o conveniente para el interés del concurso.

Tratándose de persona jurídica, tal deber incumbe a los administradores sociales o liquidadores de la persona jurídica, o a quien hayan desempeñado el cargo en los dos años anteriores.

9º.- Formar las Secciones Segunda (2ª), Tercera (3ª) y Cuarta (4ª) del concurso, que se encabezarán con testimonio de este auto.

10º.- El concurso se tramitará por los cauces del concurso ordinario.

11º.- Por este auto se acuerda la acumulación a las presentes actuaciones del Concurso Ordinario Voluntario número 44/2.009 seguido ante este tribunal e instado por la propia concursada GRUPO DICO OBRAS Y CONSTRUCCIONES, S.A., por medio del cual se pondrá término al citado concurso que se dará de baja en el libro de registro, llevándose duplicado de la presente resolución al libro de resoluciones definitivas.'

CUARTO.- Por la representación de GRUPO DICO OBRAS Y CONSTRUCCIONES SA se interpuso recurso de apelación contra el mencionado auto que, admitido por el juzgado y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por parte de MONTAJES DE PROTECCIÓN EN LA CONSTRUCCIÓN SL, ha dado lugar, tras la recepción de la correspondiente pieza en este tribunal con fecha 25 de marzo de 2011, a la formación del presente rollo, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.



QUINTO.- La sesión de deliberación, votación y fallo del asunto se celebró el 26 de abril de 2012.



SEXTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que resultan relevantes para el enjuiciamiento de esta apelación son los siguientes: 1º) el 30 de mayo de 2008 las entidades MONTAJES DE PROTECCIÓN EN LA CONSTRUCCIÓN SL y ALQUIAGA SL presentaron una solicitud para la declaración en concurso necesario de GRUPO DICO OBRAS Y CONSTRUCCIONES SA, que correspondió al Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid, en la que se aducía la existencia de una serie de efectos mercantiles impagados por parte de la misma a diversos acreedores (además de a las propias solicitantes, a FACHADAS Y ESTRUCTURAS PREFABRICADAS SA y a VIHERCENTRO SA); 2º) tras un requerimiento previo, fue admitida a trámite, con fecha 3 de noviembre de 2008, exclusivamente la solicitud presentada a instancia de MONTAJES DE PROTECCIÓN EN LA CONSTRUCCIÓN SL y fue acordado el emplazamiento de GRUPO DICO OBRAS Y CONSTRUCCIONES SA; 3º) el 28 de noviembre de 2008 GRUPO DICO OBRAS Y CONSTRUCCIONES SA presentó escrito oponiéndose a la declaración de concurso instada por MONTAJES DE PROTECCIÓN EN LA CONSTRUCCIÓN SL, acompañando documentación justificativa del pago de los efectos mercantiles y otra complementaria; 4º) mediante resolución de 5 de enero de 2009 ambas partes fueron convocadas para la celebración de vista de oposición para el día 4 de marzo de 2009; 5º) el 14 de enero de 2009 EXCAVACIONES FGM presentó solicitud de declaración de concurso necesario de GRUPO DICO OBRAS Y CONSTRUCCIONES SA; 6º) el 23 de enero de 2009 GRUPO DICO OBRAS Y CONSTRUCCIONES SA presentó solicitud de concurso voluntario; 7º) el 3 de febrero de 2009 el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid acordó la acumulación de la solicitud de EXCAVACIONES FGM a la de MONTAJES DE PROTECCIÓN EN LA CONSTRUCCIÓN SL; 8º) el día 4 de marzo de 2009 se celebró la vista del trámite de oposición, en la que GRUPO DICO OBRAS Y CONSTRUCCIONES SA se ratificó en su rechazo a la pretensión de MONTAJES DE PROTECCIÓN EN LA CONSTRUCCIÓN SL, ya que discutía, entre otras cuestiones, haber estado en insolvencia al tiempo de la solicitud planteada por ésta, y se allanó, en cambio, a la de EXCAVACIONES FGM; y 9º) el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid, tras examinar las dos solicitudes acumuladas, dictó auto con fecha 16 de marzo de 2009 estimando la solicitud de MONTAJES DE PROTECCIÓN EN LA CONSTRUCCIÓN SL y declarando en concurso necesario a GRUPO DICO OBRAS Y CONSTRUCCIONES SA, argumentando que al tiempo de dictarse la resolución judicial concurría tanto el hecho consistente en el incumplimiento generalizado de sus obligaciones por parte de la deudora como la situación de insolvencia de ésta.

La recurrente, GRUPO DICO OBRAS Y CONSTRUCCIONES SA, aunque no discute que procediese su declaración en concurso cuando el juez la efectuó, entiende que la solicitud inicial, la de MONTAJES DE PROTECCIÓN EN LA CONSTRUCCIÓN SL, debió ser desestimada y acogida, en cambio, la ulterior de EXCAVACIONES FGM, con la que ella se conformó. Discrepa de la referencia temporal que para valorar la concurrencia del presupuesto objetivo del concurso ha sido tomada en cuenta por el juzgado para fundar su resolución; critica, asimismo, la inexistencia de sobreseimiento general al tiempo de presentarse la primera solicitud, aduciendo que sólo habría mediado entonces mero retraso en el pago a algunos proveedores; y niega, por último, que cuando MONTAJES DE PROTECCIÓN EN LA CONSTRUCCIÓN SL solicitó el concurso necesario la apelante se encontrase en situación de insolvencia.



SEGUNDO.- Es una premisa del derecho a recurrir, que debe además examinar de oficio este tribunal, la constatación de la existencia de gravamen para la parte que pretende interponer recurso ( artículo 448.1 y 461.1 de la LEC ), es decir, que se cuestione una resolución en cuanto afecte desfavorablemente a la parte recurrente, lo que debe traducirse en pronunciamientos de la misma adversos para ella. No bastaría el desacuerdo con alguna de las razones aducidas por el juzgador a lo largo de su resolución, sino que resultaría imprescindible que además el pronunciamiento final de la misma resultase desfavorable para una parte para que fuese admisible un recurso por parte de ésta (pues se pueden recurrir pronunciamientos concretos, no exclusivamente la fundamentación de los mismos si aquéllos no resultaron adversos).

El artículo 20.2 de la Ley 22/2003 Concursal (en adelante, LC) prevé, en el ámbito de la regulación del concurso necesario, que cabe la interposición de recurso de apelación 'contra el pronunciamiento del auto sobre la estimación o desestimación de la solicitud de concurso'. Ahora bien, teniendo en cuenta las premisas anteriormente expuestas se pregunta este tribunal cuál sería el gravamen que verdaderamente ocasionaría a la apelante el auto de declaración en concurso, cuando no es objeto de discusión lo procedente de la decisión declarativa en tal estado. Somos conscientes de que lo que le lleva a la recurrente a plantar su recurso es que entiende que la solicitud que debería haber producido tal efecto es la proveniente de la segunda de las planteadas por uno de sus acreedores y no la primera de ellas. Lo que ocurre es que los efectos para la concursada serían en el presente caso sustancialmente los mismos de estimarse una u otra solicitud, es decir, en ambos casos conllevaría igualmente su declaración en concurso, siendo ésta la referencia, y no la de la mera solicitud, la que con carácter general va a tomarse en cuenta en adelante en el proceso concursal, pues los efectos del concurso no se producen sino, precisamente, con su declaración ( artículos 40 , 49 , 61 , 62 , 71 y 76 de la LC ).

Advertimos con claridad los posibles efectos desfavorables para el segundo de los acreedores implicados en la solicitud, pues es cierto que estarían en juego el privilegio del instante - artículo 91.6º de la LC - y el tratamiento correspondiente al crédito, al que luego se aludirá, por costas - artículo 20.1 de la LC - del incidente de oposición. Sin embargo, no ha sido ese segundo acreedor el que ha interpuesto recurso, sino la concursada, que no discute su declaración en concurso, por lo que la actuación de ésta puede suscitar polémica jurídica.

Vamos a reconocer, no obstante, precisamente porque entendemos que en caso de duda deberá prevalecer una interpretación que favorezca el derecho al recurso (como integrante, aunque modulado por el legislador y en los términos configurados por éste, del derecho a la tutela judicial efectiva - artículo 24.1CE ), que la apelación de la concursada fue bien admitida a trámite porque existe un posible efecto indirecto, pero gravoso para ella, derivado de la estimación de la solicitud inicial de concurso, cual es que se pudiera entender que habría quedado petrificado, de algún modo, con efectos reflejos en la sección concursal de calificación, en la que es susceptible de analizarse, entre otras cosas, la tardanza en acudir al concurso ( artículo 5 de la LC en relación con el nº 1 del artículo 165 de la LC ), que existía motivo suficiente para haberlo instado en la fecha de la primera de las solicitudes, en lugar de en la segunda, que a diferencia de la anterior fue ya muy próxima a la que también de modo voluntario presentó luego la propia deudora. Esa referencia cronológica podría resultar perjudicial para la apelante y su corrección podría prevenir que en el futuro se planteasen pretensiones que partiesen de hitos que lejos de encauzar el iter concursal pudieran resultar incluso perturbadores, lo que nos proporciona apoyo suficiente para poder justificar como admisible la presente apelación.



TERCERO.- Consideramos que le asiste la razón a la apelante cuando denuncia la incorrección con que se ha obrado en la resolución apelada al fijar como dato cronológico a analizar por el juez del concurso, tanto para la constatación del hecho revelador del estado de insolvencia como para probar la existencia misma de éste, el de la fecha de la propia resolución dictada tras la celebración de la vista de oposición.

Conforme a las reglas generales del proceso civil (ya que la LEC 1/2000 es de aplicación supletoria al proceso concursal - disposición final quinta de la LC ) no hay que perder de vista el denominado efecto litispendencia ( artículo 410 de la LEC ), una de cuyas consecuencias concretas es el principio 'ut lite pendente nihil innovetur' ( artículo 413 de la LEC ), conforme al cual la referencia obligada en el proceso civil para el enjuiciamiento de situaciones litigiosas lo es cual fuese su situación al tiempo de interposición de la demanda (con independencia de que luego cambie, salvo, excepcionalmente, para apreciar la carencia sobrevenida de objeto del proceso o la pérdida de interés legítimo en el mismo). La traslación de esa regla al ámbito concursal significa que el estado de insolvencia debería ser apreciado al momento en el que se presentó la solicitud de concurso y esa debería ser la referencia correcta, incluso en los casos en los que mediase significativa dilación entre la solicitud y el momento de la declaración, como puede ocurrir en los concursos de carácter necesario, en los que se consume un cierto tiempo, como consecuencia de la tramitación de una fase procesal de contradicción y de una eventual oposición del deudor que debe ventilarse con todas las garantías procesales.

Ese es el momento de referencia tanto para comprobar las manifestaciones externas del estado de insolvencia previstas en el artículo 2.4 de la LEC , que son las que puede alegar la parte solicitante del concurso, como para el análisis de la realidad o no de la situación de insolvencia, que pudiera, por su parte, justificar el deudor.

Diferente de ello es que la parte demandada, como también lo permite de modo excepcional el citado artículo 413 de la LEC , pudiera oponer la concurrencia de alguna causa que conllevase la privación de interés legítimo en la pretensión inicialmente deducida, como, por ejemplo, que, con posterioridad a la solicitud de concurso necesario, se hubiese conseguido solucionar la situación de crisis y lo que fue un pretérito estado de insolvencia hubiese dejado de serlo. Como ya hemos apuntado en resoluciones precedentes (en sendos autos de esta sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de fechas 13 de febrero de 2009 y 28 de junio de 2010 ), debe admitirse como solución más lógica, a tenor de la excepción que prevé el propio artículo 413.1 de la LEC en relación con el artículo 18.2 de la LC (que parece referirse al momento presente), que si el deudor acredita que no concurren ya los hechos reveladores de la insolvencia o que ésta ha sido superada debería rechazarse la procedencia de la declaración de concurso (aunque deba valorarse su existencia pretérita para no condenar en costas al acreedor que accionó al amparo de un hecho externo revelador de insolvencia previsto en el artículo 2.4 de la LC ). En cualquier caso, superada la insolvencia no tendría sentido económico la declaración de concurso, pues habría devenido, de forma sobrevenida, una carencia de causa para ello, lo que permitiría eludir aquélla.



CUARTO.- Cabe, eso es cierto, la posibilidad de que el solicitante pudiera alegar la concurrencia de acontecimientos nuevos o de nueva noticia que integrasen los supuestos de hecho previstos en la norma como reveladores de la insolvencia, siempre que encajasen en la categoría de los que hubiesen sido alegados en tiempo y forma en la propia solicitud. Si, como explicó este tribunal en el auto de esta sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 28 de junio de 2010 , se tratase de impagos anteriores a la solicitud, que hubiesen podido ser conocidos por el solicitante con posterioridad, o de ulteriores que revelarían que la situación de sobreseimiento, que ya había sido suficientemente explicitada y justificada en la solicitud, no habría sido superada, el solicitante debería poder alegarlo durante la vista, al amparo del artículo 286.1 de la LEC (que es de aplicación supletoria al proceso concursal - disposición final quinta de la LC ). Ahora bien, lo que no debe convertirse dicho trámite es en un medio para introducir en el debate, con vulneración del principio de preclusión en las alegaciones ( artículo 400.1 de la LEC ) y de la buena fe exigible a los intervinientes en el proceso ( artículo 247.1 de la LEC en relación con los artículos 11 de la LOPJ y 7.1 del C. Civil ), material fáctico que pueda estimarse que, sin excusa, ya debería haber figurado antes en él, ni mucho menos en un instrumento para dar entrada a la alegación de categorías de hechos reveladores de la insolvencia que no hubiesen sido tempestivamente aducidos en la solicitud de concurso necesario.



QUINTO.- Debemos recordar, pues ya lo explicamos en los autos de estas sección 28ª de la AP de Madrid de 13 de febrero de 2009 y de 28 de junio de 2010 , cuál es el mecanismo en materia de carga de la prueba que inspira la LC en relación a la declaración del concurso necesario. Corresponde al acreedor probar la concurrencia del hecho que opera como indicio o manifestación externa de insolvencia que hubiese alegado en su solicitud. Así, ya en ella tenía obligación de expresar los medios de prueba de que se valiese (es decir, los que acompañase a la solicitud) o pretendiera valerse (es decir, durante la vista, sin perjuicio de los que, en su caso, pudiera proponer en ésta a tenor de las alegaciones que pudiera haber vertido el deudor en su escrito de oposición) para acreditar los hechos en que fundase su solicitud (es decir, sobre la legitimación del solicitante -su condición de acreedor- y sobre los presupuestos subjetivo y objetivo del concurso, si bien con respecto a éste le bastaría con demostrar, como ya se ha dicho, las manifestaciones externas previstas en el artículo 2.4 de la LEC ).

Incumbe, por su parte, al deudor, a tenor de lo establecido en el artículo 18.2 de la LC (en relación con la previsión del artículo 217.6 de la LEC ), probar su solvencia (en lo que constituye una auténtica fórmula de inversión legal de la carga de la prueba). Si está legalmente obligado a llevar contabilidad (lo que ocurre para todo empresario, según el artículo 25 del Código de Comercio , con independencia de su dimensión y de que sea persona física o jurídica, sin perjuicio de que puedan existir diferencias, legalmente reguladas, en cuanto al contenido de la misma) la prueba deberá basarse en ésta y aportar los libros a la vista. No obstante, no tiene por qué ser esa la única prueba que quepa proponer, pudiéndose aportar además otros medios probatorios admisibles en derecho, como se deduce de la previsión del artículo 18.2 in fine y exige la efectividad del derecho a la defensa ( artículo 24 de la Constitución ). Es previsible que en estos casos pueda presentarse o solicitarse, por una u otra parte, prueba pericial en este incidente.

De manera que a la parte instante le bastará con acreditar que su petición estaba justificada porque se daba alguno de los supuestos previstos en el artículo 2.4 de la LC por ella alegados para que pudiera instarse el concurso necesario (recuérdese que este precepto contempla un 'numerus clausus' de manifestaciones externas de la insolvencia: que se haya despachado ejecución o apremio contra el deudor sin resultar bienes libres bastantes para el pago, el sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones, la existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de manera general al patrimonio del deudor, el alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes o el incumplimiento generalizado de obligaciones tributarias, de la Seguridad Social o laborales durante los tres meses anteriores a la solicitud) y deberá ser el deudor que se haya opuesto el que desvirtúe la apariencia de insolvencia que se deduce de tales hechos, bien demostrando que no se daba en realidad el hecho alegado o que, a pesar de ello, gozaba de solvencia.



SEXTO.- El sobreseimiento generalizado en el cumplimiento de sus obligaciones, al que se refiere el nº 4.1º del artículo 2 de la LC como hecho revelador del estado de insolvencia, significa que el deudor estaría atravesando una situación en la que, con independencia de la causa que lo motivase, ya fuese de modo temporal o definitivo (en cualquier caso no de manera puntual o aislada), no podía atender por medios normales el cumplimiento de sus obligaciones (pecuniarias o de la naturaleza que fuesen) frente a una pluralidad de acreedores que tuviesen pendiente la satisfacción de sus derechos.

Ahora bien, como ya tuvimos ocasión de puntualizar en el auto de esta sección 28ª de la AP de Madrid de 12 de marzo de 2011 , hay que deslindar de ese tipo de situaciones aquellas otras que pudieran considerarse como meras fases transitorias de simple impuntualidad en el cumplimiento. Las dificultades de tesorería, si pueden ser solventadas en un plazo razonable, no equivalen a insolvencia, ya que el deudor podrá cumplir en cuanto se solventen, por lo que deberían ser excluidas como justificativas para la declaración de concurso (precisamente esta referencia se eliminó del artículo 2.2 de la LC ). La incursión en mora puede traer causa en un momento de iliquidez, revelador de posibles dificultades, pero si, aun así, fuese posible satisfacer las obligaciones, aunque fuese con cierto retraso, la situación no debería calificarse de insolvencia. No podrá considerarse como tal, por lo tanto, la consecuente a meros pagos retrasados, si son sólo fruto de una dificultad transitoria y no de una definitiva cesación en los mismos por la imposibilidad del deudor de cumplir con sus obligaciones. No obstante, sería ya más propio de lo segundo que de lo primero las situaciones de retraso sistemático y continuado en los pagos, porque ya no responderían a un momento concreto sino a una situación continuada de iliquidez.

Sin embargo, hemos de reconocer que el hecho externo que puede ser conocido en muchos casos por el acreedor no es otro que el que su deudor ha dejado de pagar, por lo que si constata lo que aparece, con cierto fundamento, como un sobreseimiento generalizado podría dar el paso de solicitar su declaración en concurso. En tal caso será en la fase de oposición en la que dispondrá el deudor de la oportunidad de justificar que se trataba de meros retrasos y evitar así tal declaración.

SÉPTIMO.- A tenor de nuestros precedentes razonamientos puede comprenderse que lo que debería haberse analizado en el seno del incidente de oposición cuya apelación aquí nos ocupa es si al tiempo de instarse el concurso necesario por parte de MONTAJES DE PROTECCIÓN EN LA CONSTRUCCIÓN SL, en fecha 30 de mayo de 2008, la entidad GRUPO DICO OBRAS Y CONSTRUCCIONES SA había ya incurrido en el sobreseimiento general en el pago corriente de sus obligaciones. Sin embargo, en la resolución recurrida no se efectuó tal análisis de ese modo, sino que se atendió al tiempo de dictar la resolución sobre el trámite de oposición, el 16 de marzo de 2009, tras celebrar la vista el precedente 4 de marzo, es decir, casi diez meses después del momento de presentación de la solicitud inicial. A esa fecha la demandada ya no discutía que había llegado a verse sumida en una situación de insolvencia, pero niega que lo hubiera estado casi un año antes.

Al examinar este tribunal los justificantes de pago que fueron aportados por la entidad oponente con la finalidad de demostrar que los créditos relacionados por la solicitante estaban satisfechos hemos podido comprobar que, efectivamente, la totalidad de ellos habían sido pagados, si bien, a primeros de junio de 2008, es decir, poco después de la presentación de la solicitud de concurso (30 de mayo de 2008), pero mucho antes de haber sido la deudora emplazada por ese motivo; además, tales pagos se produjeron con una dilación aproximada, como término medio, de tan sólo una decena de días con respecto a la fecha de vencimiento de los pagarés (25 de mayo de 2008) en los que se había instrumentado la forma de satisfacer tales deudas.

Asimismo la entidad demandada también aportó prueba documental de que, en términos generales, estaba entonces al corriente de pago con sus trabajadores, con la Seguridad Sociedad, con la Agencia Tributaria y con sus proveedores.

Las consecuencias que podemos extraer de ello es que la parte demandada desvirtuó la concurrencia del hecho revelador de la insolvencia que había sido aducido en su solicitud de concurso necesario por parte del acreedor MONTAJES DE PROTECCIÓN EN LA CONSTRUCCIÓN SL, pues no se trataba de que la entidad GRUPO DICO OBRAS Y CONSTRUCCIONES SA estuviese sumida a finales de mayo de 2008 en una verdadera situación de sobreseimiento generalizado en el cumplimiento de sus obligaciones, sino que se ha demostrado que se trató, en realidad, de una fase transitoria de simple impuntualidad en el cumplimiento.

Así lo ha acreditado al justificar que los efectos mercantiles aludidos por la solicitante se habían pagado con una dilación de unos diez días y se estaban atendiendo entonces las demás obligaciones significativas que pesaban sobre la entidad GRUPO DICO OBRAS Y CONSTRUCCIONES SA. No es incompatible con esta apreciación el que pudiera quedar pendiente de satisfacción algún concepto puntual (como los gastos bancarios de los efectos, etc), pues lo relevante es la generalización del sobreseimiento y no los impagos episódicos, ni tampoco el hecho de que diez meses después, es decir, en un contexto temporal más tardío, la situación se hubiese podido agravar y desembocar en una insolvencia que la apelante reconoce que a esa época ya no podría discutir.

Desvirtuado el hecho revelador que se aducía en la solicitud de concurso ni tan siquiera es preciso abordar el análisis de la solvencia de la entidad GRUPO DICO OBRAS Y CONSTRUCCIONES SA a fecha 30 de mayo de 2008, pues sólo si se hubiese constatado aquél resultaría preceptivo plantearse esto último. La presunción iuris tantum de la situación de insolvencia, que en cierto modo se deriva del artículo 18.2 de la LC en el seno del mecanismo previo a la declaración del concurso necesario, solo se genera tras la acreditación por el demandante de uno de los hechos previstos como reveladores de la misma, que específicamente señala el artículo 2.4 de la LC , o merced al reconocimiento, expreso o tácito, de los mismos por parte del deudor.

OCTAVO.- Lo procedente a estas alturas no sería una nueva declaración de concurso necesario para reiniciar el proceso, sino, como se interesa además por la propia apelante, el mantenimiento del ya declarado, puesto que había mediado la acumulación de la solicitud concursal que también había planteado otro acreedor (ya que la ley contempla siempre un único expediente concursal en los casos de pluralidad de solicitudes referidas al mismo deudor - artículo 15 de la LC ), a la que medió allanamiento de la deudora ( artículo 18 de la LC ), lo que aconseja respetar en todo lo posible las actuaciones que hayan sido realizadas. Esta consecuencia goza de amparo en el principio de conservación de los actos procesales ( artículos 243.1 de la LOPJ y 230 de la LEC ) que la jurisprudencia ha considerado, también cuando se ha pronunciado a propósito de la nueva Ley Concursal ( sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2010 ), que debe prevalecer en aras a las reglas de economía procesal y de preferencia por las soluciones que puedan suponer un efecto útil para el proceso.

NOVENO.- En materia de costas debemos hacer la siguiente distinción: a) las ocasionadas en la primera instancia del incidente de oposición a la entidad finalmente considerada como la solicitante del concurso, EXCAVACIONES FGM, se considerarán como un crédito contra la masa, según prevé el artículo 20.1 de la LC , por lo que su importe se deducirá de la misma antes de pagar los créditos concursales; y b) las generadas por la primitiva solicitud, planteada por MONTAJES DE PROTECCIÓN EN LA CONSTRUCCIÓN SL, no van a ser impuestas por el criterio del vencimiento objetivo, como sería la regla general, sino que cabe la aplicación del tratamiento excepcional que contempla el artículo 20.1 de la LC para los casos en los que concurran serias dudas de hecho o de derecho; éstas se materializan aquí en el dato objetivo de que la mencionada entidad solicitante actuó al amparo de lo que aparentaba un hecho externo revelador de insolvencia previsto en el artículo 2.4.1º de la LC , que es lo que como acreedora podía conocer, de manera que la eventual remoción del mismo o la desvirtuación de su apariencia merced a actuaciones del deudor posteriores a la solicitud de concurso (en este caso pagando, aunque con retraso) en ningún caso justificaría, con un criterio objetivo, la condena en costas a la solicitante.

DÉCIMO.- En materia de costas de la segunda instancia nos atenemos a lo establecido en el nº 2 del artículo 398 de la L.E.C . para los casos de estimación total o parcial del recurso de apelación, que prevé que no se condenará en ese aspecto a ninguno de los litigantes.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, este tribunal pronuncia la siguiente

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de GRUPO DICO OBRAS Y CONSTRUCCIONES SA contra el auto dictado el 16 de marzo de 2009 por el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid, en sede de los autos del concurso necesario nº 381/2008, por lo que debemos revocar y revocamos, en parte, dicha resolución, de manera que decidimos: 1º.- la estimación de la oposición planteada por GRUPO DICO OBRAS Y CONSTRUCCIONES SA frente a la solicitud de concurso necesario interesada por MONTAJES DE PROTECCIÓN EN LA CONSTRUCCIÓN SL y por lo tanto la desestimación de esta última, sin que proceda, sin embargo, efectuar expresa imposición de las costas correspondientes a la tramitación en la primera instancia de dicha pretensión; 2º.- mantenemos, no obstante, la declaración en concurso necesario de GRUPO DICO OBRAS Y CONSTRUCCIONES SA, con todos los efectos producidos, pero merced a la estimación de la solicitud planteada por EXCAVACIONES FGM, por lo que las costas a esta última ocasionadas en la primera instancia del incidente de oposición se considerarán crédito contra la masa respecto del concurso de aquélla; y 3º.- no efectuamos expresa imposición de las costas derivadas de esta apelación.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal que constan en el encabezamiento de esta resolución.