b) Gastos para la adquisición de gafas de la hija común, Violeta.
c) Clases de inglés del hijo común, Jaime.
a) Fútbol del hijo común, Jaime.
c) Clases de inglés de la hija mayor, Violeta.
PRIMERO.- OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN
Determinar si son gastos extraordinarios:
1) Los gastos de farmacia de ambos hijos de los litigantes, Violeta y Jaime.
2) Los gastos para la adquisición de gafas de la hija común, Violeta.
3) Las clases de inglés del hijo común, Jaime.
4) Las clases de fútbol del hijo común, Jaime.
5) Los libros y material escolar de ambos hijos.
6) Las clases de inglés de la hija mayor, Violeta.
SEGUNDO.- LOS GASTOS DE FARMACIA DE AMBOS HIJOS DE LOS LITIGANTES, Violeta Y Jaime, LOS GASTOS PARA LA ADQUISICIÓN DE GAFAS DE LA HIJA COMÚN, Violeta, Y LOS GASTOS PARA LAS CLASES DE INGLÉS DEL HIJO COMÚN, Jaime.
No procede pronunciamiento en esta instancia. Tal y como se señala en el auto recurrido, durante la vista ambas partes mostraron su conformidad en relación a la conceptuación y adeudo como gastos extraordinarios por parte del ejecutado de los relativos a gastos de farmacia y de gafas de la hija Violeta. Acorde con ello, deben considerarse esos gastos como extraordinarios.
Igualmente, se consideró como gasto extraordinario las clases de inglés del hijo común.
En la parte dispositiva se acordó:
" 1.- OTORGAR la consideración de gasto extraordinario a los reclamados por:
a) Gastos de farmacia de ambos hijos de los litigantes, Violeta y Jaime.
b) Gastos para la adquisición de gafas de la hija común, Violeta.
c) Clases de inglés del hijo común, Jaime."
TERCERO.- GASTOS DE FÚTBOL DEL HIJO Jaime
1.- Los denominados gastos extraordinarios, como los ordinarios, son gastos realizados para satisfacer los alimentos de los hijos. Son gastos relacionados con la alimentación, educación y formación integral de los hijos que los padres tiene el deber de asumir ( artículos 142 y 154 del Código Civil). La obligación de abonar los gastos extraordinarios es parte de la obligación de alimentos.
2.- Son gastos extraordinarios aquéllos que por su falta de periodicidad, imprevisibilidad, o necesidad, no se pueden considerar comprendidos en la previsión ordinaria alimenticia. La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha afirmado que "son gastos extraordinarios los que reúnen características bien diferentes a las propias de los gastos ordinarios. Son imprevisibles, no se sabe si se producirán ni cuándo lo harán, y, en consecuencia, no son periódicos".
Son aquellos que no sean previsibles ni se produzcan con cierta periodicidad, que sean necesarios o convenientes para el desarrollo del menor, debiendo establecer su condición el acuerdo de los padres o, en su defecto, la decisión judicial o por su calificación como tal, como se prevé en el 776.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Dependen de las circunstancias concurrentes en cada caso y están influidos por el nivel económico de los progenitores, de su libertad de pactos al amparo.
En todo caso, al hablar de gastos extraordinarios nos hallamos ante normas de derecho necesario o de "ius cogens", primando el principio del "favor filli"
3.- Esta Sección ya se ha pronunciado en diversas resoluciones sobre los mismos. Así:
- En auto 16/2018, de 23 de marzo:
" SEGUNDO.- Una vez delimitadas las cuestiones objeto del recurso, hemos de reiterar lo ya señalado por este tribunal en anteriores resoluciones sobre el concepto de gastos extraordinarios y sobre las clases de apoyo.
En efecto, en cuanto al concepto de gastos extraordinarios, hemos dicho que "los gastos extraordinarios son los que requiera la atención y cuidado de los menores, que no se devenguen de forma periódica o previsible y que excedan de los que normalmente comporta su alimentación, salud, vestido o educación" ( SAP A Coruña, Sección 6ª, de 30/07/2011 ); o que " En ausencia de un concepto legal de gastos extraordinarios la jurisprudencia ha precisado que merecen esta consideración los excepcionales, por no ser habituales ni previsibles y por ser anómala su cuantía" ( SAP de A Coruña, Sección 6ª, de 24/05/2011 ).
En el auto de fecha 12 de diciembre de 2014 ya dijimos que "uno de los elementos esenciales del gasto extraordinario es que se trate de un gasto excepcional, que no sea previsible ni habitual. En este sentido, se comparten plenamente los argumentos contenidos en el fundamento jurídico cuarto de la resolución impugnada para descartar que esas clases de apoyo constituyan un gasto de carácter extraordinario ya que en el año 2008 y por tanto, esa necesidad ya debió ser tenida en cuenta en ese momento. El hecho de que las asignaturas objeto de dichas clases vayan cambiando no implica que los padres en el momento de la firma del convenio no fuesen conscientes de que el menor tenía necesidad de ese apoyo".
En la misma línea, en el auto de fecha 14 de marzo de 2013 señalamos que "las clases de apoyo, en distintas variantes, se han desarrollado desde octubre de 2009 hasta noviembre de 2011, en lo que se refiere a lo que es objeto de reclamación en este procedimiento. El diagnóstico de un DIRECCION000 el menor, que repercute en su rendimiento escolar y hace necesarias las clases de refuerzo, era conocido cuando se firmó el convenio regulador de 21 de junio de 2008. Se trata de gastos de posible previsión y periodicidad prefijada por lo que, según lo expuesto en el razonamiento precedente, no tienen la consideración de gastos extraordinarios, que en ocasiones precedentes hemos negado a las clases extraescolares cuando se convierten en habituales. Por ello deben considerarse incluidos en la pensión de alimentos, sin perjuicio de destacar que su devengo posterior al convenio regulador puede ser motivo para la modificación del importe de la pensión de alimentos ".
En el supuesto de autos, la apelada reconoce que en el momento en que se firmó el convenio regulador (enero de 2017) esos gastos ya existían. Ella misma alega que su hija se incorporó al aula pedagógica en febrero de 2015 e incluso reconoce que ello conllevó un incremento de la pensión alimenticia. En cuanto a las clases de inglés, no se cuestiona lo señalado en el auto apelado cuando afirma que la menor acudió a las mismas desde octubre de 2014 hasta enero de 2017. Por tanto, nos encontramos ante unos gastos previsibles y periódicos en el momento de la firma del convenio regulador y por tal motivo, no existe razón alguna que justifique el cambio del criterio mantenido por este tribunal en ocasiones anteriores, sin perjuicio de que se pueda instar una modificación de medidas en el caso de que la cuantía de dichas clases haya variado sustancialmente."
- En sentencia 253/2017, de 29 de diciembre, recurso 248/2017:
" Concepto de gastos extraordinarios.
Finalmente, plantea la recurrente la determinación de los gastos extraordinarios instando que se consideren como tales, además de los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, los de actividades extraescolares tanto de carácter lúdico como formativo, ropa y otros equipamientos necesarios para dichas actividades y viajes escolares.
Es de nuevo la jurisprudencia del Tribunal Supremo la que nos da las claves para resolver la cuestión suscitada. Así la STS nº 579/2014 de 15 de octubre de 2014 (ROJ: STS 4438/2014 - ECLI: ES: TS: 2014:4438 , Ponente: JOSE LUIS CALVO CABELLO). El Tribunal Supremo analiza la cuestión debatida, y tras recordar algunos conceptos sobre la obligación legal de alimentar a los hijos menores ( arts. 93 , 142 , 143 , 154 , 110, del Código Civil ), resuelve en el siguiente sentido:
«1. Los gastos causados al comienzo del curso escolar de cada año son gastos ordinarios en cuanto son gastos necesarios para la educación de los hijos, incluidos, por lo tanto, en el concepto legal de alimentos. Sin esos gastos los hijos no comenzarían cada año su educación e instrucción en los colegios. Y porque se producen cada año son, como los demás gastos propios de los alimentos, periódicos (lo periódico no es solo lo mensual) y, por lo tanto, previsibles en el sí y aproximadamente en el cuánto.
2. La consecuencia es obvia: son gastos que deben ser tenidos en cuenta cuando se fija la pensión alimenticia, esto es, la cantidad que cada mes el cónyuge no custodio debe entregar al cónyuge custodio como contribución al pago de los alimentos de los hijos comunes.
3. Establecido lo anterior, son gastos extraordinarios los que reúnen características bien diferentes a las propias de los gastos ordinarios. Son imprevisibles, no se sabe si se producirán ni cuándo lo harán, y, en consecuencia, no son periódicos.»
Atendiendo a los parámetros expuestos, es claro que el pronunciamiento tal y como se solicita no se pueda hacer, dado que habrá de atenderse a las circunstancias concretas de cada caso. Puesto que, es posible que los gastos en clases extraescolares y su equipamiento o los de viajes escolares sean periódicos año tras año, lo que los convierte en previsibles y por tanto escaparían del marco fijado por el Tribunal Supremo."
4.- El artículo 776.4 ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil afirma:
" Cuando deban ser objeto de ejecución forzosa gastos extraordinarios, no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales, deberá solicitarse previamente al despacho de ejecución la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario. Del escrito solicitando la declaración de gasto extraordinario se dará vista a la contraria y, en caso de oposición dentro de los cinco días siguientes, el Tribunal convocará a las partes a una vista que se sustanciará con arreglo a lo dispuesto en los artículos 440 y siguientes y que resolverá mediante auto"
5.- El argumento en el auto recurrido para denegar la naturaleza extraordinaria de dicho gasto es el siguiente:
" Está claro que este no es un gasto consensuado entre ambos progenitores, como exigiría el estricto cumplimiento de la Sentencia de Divorcio, sino que se trata de un gasto decidido unilateralmente por la ejecutante, y que ahora pretende imponer al ejecutado su abono. Por otro lado, no considero que se trate de un gasto necesario para la formación y desarrollo de Jaime, por muy beneficioso que le haya podido resultar. Estamos hablando de una actividad de carácter lúdico-deportivo que ciertamente reportará beneficios al menor, pero que, de considerarse conveniente para mejorar aspectos concretos de su personalidad o desarrollo, debe ser consensuada su realización por ambos progenitores, no impuesta unilateralmente por la ejecutante. El hecho de que el menor "no esté en casa con la consola" no es motivación, a mi juicio, suficiente para imponer al padre, que en el momento en que la madre decidió unilateralmente apuntar al menor a fútbol no tenía empleo y le expuso claramente su situación a aquélla, el pago de este gasto. Asimismo, debe tenerse en cuenta que se trata de un gasto periódico, según la ejecutante (de pago mensual) y que su cuantía no es excesivamente importante (15 euros mensuales) si se compara con el importe de la pensión alimenticia que el ejecutado ha de satisfacer a su hijo (150 euros) ."
6.- Se comparte el criterio de la resolución. No es un gasto consensuado ni tampoco necesario. Si bien puede ser una actividad recomendable, no consta su carácter necesario y tampoco el consentimiento del ejecutado. A ello se debe añadir, si bien no es gasto en abstracto elevado, se ha de valorar la situación económica del progenitor en el momento de la solicitud, el cual se encontraba en paro.
CUARTO.- SOBRE LOS GASTOS PARA ADQUISICIÓN DE LIBROS Y MATERIAL ESCOLAR
1.- El criterio que establece la resolución recurrida es el siguiente:
" En relación a los gastos realizados por la ejecutante para la adquisición de libros y material escolar, debe partirse de que los mismos no se han conceptuado como gastos extraordinarios en la Sentencia de Divorcio, ni tampoco parece que haya sido un gasto consensuado como tal gasto extraordinario por las partes hoy litigantes. En principio, se trata de un gasto previsible, periódico y no muy elevado si los menores acuden a centros educativos públicos, como sucede en este caso. A mayores, se ha hecho referencia por el ejecutado y también por la ejecutante y su hija a la percepción por la ejecutante de ayudas públicas para cubrir este gasto, si bien la hija dijo que no le cubrían la totalidad del gasto. Teniendo en consideración cuanto se ha expuesto, estimo que este gasto tiene el carácter de ordinario y no de extraordinario por su carácter habitual, periódico y, por ello, previsible; por lo que debe considerarse cubierto por la pensión de alimentos señalada para los menores en la Sentencia de Divorcio y que fue libremente consensuada por ambas partes en aquel momento. Se rechaza, pues, la reclamación deducida por este concepto."
2. -También se comparte dicho criterio. Ninguna mención específica se realiza en la sentencia en relación a dichas partidas. Deben calificarse como gastos ordinarios incluidos en la pensión de alimentos ya que los extraordinarios, como ya se ha expuesto, comprenden aquellas sumas destinadas a atender las necesidades de los menores que por su carácter imprevisto no pueden ser satisfechas con el importe ordinario de la pensión de alimentos. Los gastos de material escolar y los libros son perfectamente previsibles y deben considerarse comprendidos en las atenciones de educación propias de la pensión de alimentos a tenor del artículo 142 del Código Civil.
QUINTO.- SOBRE LAS CLASES DE INGLÉS DE LA HIJA MAYOR, Violeta
1. La resolución recurrida sobre tal cuestión afirma:
" En relación a los gastos reclamados por la ejecutante por el concepto de clases de inglés de ambos hijos, debe partirse de que el propio ejecutado ha reconocido que este sí es un gasto consensuado entre ambas partes, pero con el matiz de que él asumiría la totalidad del gasto correspondiente a las clases de inglés de Jaime, mientras que la ejecutante asumiría el gasto correspondiente a las clases de inglés de Violeta. La existencia de ese pacto no ha sido negada por la ejecutante ni por la hija común de ambas partes, por lo que debe considerarse cierto. El ejecutado ha reconocido que dejó de abonar los gastos correspondientes a esta partida cuando se quedó sin empleo por no poder afrontarlo. Se impone, en consideración a todo lo expuesto, la estimación del gasto de clases de inglés de Jaime como extraordinario; debiendo excluirse el correspondiente a Violeta en aplicación del pacto ya aludido y a que los gastos serán sufragados, según Sentencia, al 50%, por lo que parece justa la distribución del gasto pactada entre ambas partes y que supone asumir cada uno el gasto de uno de sus dos hijos por este concepto ."
2.- Conforme a la pactado entre las partes y al hecho de que prácticamente los dos progenitores distribuyen dicho gasto de manera igualitaria, es correcta la decisión de la resolución recurrido. Cada progenitor, de mutuo acuerdo, ha asumido los gastos de inglés de uno de los dos hijos. Es razonable y proporcionado dicho reparto.
SEXTO.- SOBRE LOS GASTOS POR ALQUILER DE VIVIENDA Y DE CONSUMOS DE AGUA Y LUZ DE LA HIJA MAYOR, Violeta, EN OURENSE
1.- Se razona en la sentencia apelada:
" Ahora bien, conceptuar el gasto de vivienda y consumos de energía y agua como extraordinario contraviene el propio concepto de gasto extraordinario. Es por ello que, a mi entender, procede rechazar su conceptuación como tal, sin perjuicio de la posibilidad que le cabe a la hija de solicitar judicialmente un incremento de su pensión alimenticia a fin de poder asumir los gastos de su formación universitaria."
2.- También se comparte dicho criterio. No se trata de gastos extraordinarios sino ordinarios. Son periódicos o previsibles. Derivan del mantenimiento, alimentación y educación de la hija mayor de edad. Si se produce un cambio de circunstancias, la parte perjudicada habrá de instar, si procede, la modificación de la pensión.
SÉPTIMO. SOBRE PRECIO DEL BILLETE Y SEGURO DE VIAJE DE Violeta A ESTADOS UNIDOS EN EL AÑO 2018.
1.- Se afirma en la resolución recurrida:
" Por muy loable que fuera el objetivo perseguido con este viaje, y aunque el mismo pueda considerarse que fue beneficioso para Violeta, nuevamente nos hallamos ante un gasto, en este caso ciertamente elevado (más de 750 euros), que la ejecutante decidió unilateralmente que debía hacerse, y del que ahora reclama al ejecutado la mitad de su importe. Nuevamente debe darse por reproducido lo razonado en párrafos precedentes al resolver sobre la procedencia o no del abono del gasto reclamado por la asistencia de Jaime a la actividad de fútbol, cuando se trata de realizar gastos de esta naturaleza, más aún cuando su importe es tan elevado como en este caso, es preciso consensuar la realización o no del mismo con el progenitor no custodio o bien acudir a la vía judicial para obtener la declaración de su necesidad y/o conveniencia para el menor. En este caso no se produjo ninguno de estos hechos, sino que la ejecutante simplemente adoptó unilateralmente la decisión de realizar el gasto para ahora reclamar al ejecutado el abono de parte del mismo ."
2.- Se asume la argumentación de la resolución recurrida. La decisión fue tomada unilateralmente por la ejecutante y nos encontramos ante una suma elevada. No fue decidido de mutuo acuerdo entre ambos progenitores.
OCTAVO.- COSTAS PROCESALES
De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el art. 561 del mismo legal, se imponen a la recurrente las costas de esta alzada. Rige el principio de vencimiento y no existen dudas de derecho o hecho para la no imposición.
NOVENO.- DEPÓSITO
La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito que se hubiera constituido, al que se dará el destino legal.
Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,
