2.1.- Incongruencia del auto por estimar parcialmente los términos de la solicitud supeditados a unos requisitos que la vacían de contenido.
2.2.- Infracción de la doctrina de los actos propios, abuso de derecho y ejercicio contrario a la buena fe por ser voluntad del padre que la hija practique el fútbol en el equipo en el que él mismo la inscribió y al que siempre le acompañó.
2.3.- Error en la valoración de la prueba porque las actividades para las que se pide autorización no son nuevas, sino continuación de las que se realizan desde años anteriores.
PRIMERO.- Sobre los términos del litigio
8.- Dª Camino planteó conforme al art. 156-2º del Código Civil (CCv) una petición de autorización, ante la oposición de D. Emilio, para que se le autorizara a que la hija menor común, Fátima, de 13 años, acudiera como actividad extraescolar a la academia y al equipo de fútbol Club DIRECCION001 de DIRECCION002, como en años anteriores. Entendía que las razones opuestas por el padre carecían de fundamento y que era recomendable el refuerzo académico y atender el deseo de la hija de seguir practicando fútbol en dicho club. Acumulaba la solicitud de que si le autorizaba a tomar la decisión, el gasto se atendiera por mitad por ambos progenitores el coste de 65 euros mensuales de academia y 150 anuales del fútbol.
9.- D. Emilio se opuso considerando innecesaria la actividad, que martes y jueves en que se pretende realizar el fútbol los tiene atribuidos como visitas a la menor y quedaría sin contenido, aunque admite que academia y fútbol se practicaban anteriormente y por decisión de ambos progenitores, por lo que solicita no se otorgue autorización y no se disponga que el coste se tenga que atender por mitad.
10.- El auto que se recurre otorga autorización a la madre para decidir sobre la cuestión controvertida, aunque supeditado a que las actividades extraescolares no tengan lugar en el tiempo en que padre e hija pueden comunicar. Además dispone que se con cargo exclusivo a la madre el coste para realizarlos.
11.- La madre se alza frente a tal resolución por los motivos que se han resumido en §2. Nada opone a dicho recurso el padre, y el Fiscal se suma a la petición de que se revoque.
SEGUNDO.- Sobre la incongruencia
12.- El procedimiento previsto en el párrafo segundo del art. 156 del Código Civil (CCv) atribuye al juzgado la decisión de designar cuál de los progenitores toma una decisión en caso de desacuerdo, sin sustituirlos. Así lo ha resuelto el auto apelado, disponiendo se la madre quien decida. Pero lo supedita a que la actividad extraescolar se desarrolle en momentos en que no corresponda la comunicación con el padre, y sin compartir gastos.
13.- La parte apelante sostiene que tal decisión incurre en incongruencia, puesto que somete la autorización a tales exigencias que la vacía de contenido. Entiende que si el fútbol son las tardes del martes y jueves, y el padre comunica esos días con las hijas, al exigirse que no se vea afectado tal tiempo en realidad se está decidiendo que no tenga lugar, porque Fátima no podrá entrenar.
14.- No puede acogerse el reproche porque en materia de familia, y estando involucrados menores, el juzgado puede adoptar de oficio las medidas y garantías que estime precisas. Se podrán discutir, pero no se peca de incongruencia por disponer la forma y alcance en que se concede la autorización para decidir. El motivo, por ello, será desestimado.
TERCERO.- Sobre los actos propios y el abuso de derecho
15.- Mantiene la apelante que la oposición del padre es infundada, va contra sus propios actos y atenta contra la buena fe. Recuerda que fue éste quien decidió impulsar la formación deportiva de la hija, quien le hizo socia del Club DIRECCION001 de DIRECCION002, y quien le acompañaba siempre a los entrenamientos, por lo que considera injustificada la actual negativa a que continúe, cuando Fátima ha mostrado claramente su voluntad de seguir vinculada al club y a la práctica del deporte.
16.- Hay que tener en cuenta que las razones del padre sólo constan en el escrito de oposición, pues ni acudió a la vista en primera instancia, ni ha contestado al recurso de apelación. En este escrito reconoce que antes de la crisis familiar efectivamente Fátima acudía al fútbol y le acompañaba, pero que rota la convivencia, considera que esta actuación le priva de contactar con la hija.
17.- Partiendo de que los horarios de las actividades extraescolares no son determinados por la madre, sino por el club de fútbol, habrá que afirmar que el divorcio no es razón para que cada progenitor decida que el menor vaya a unas actividades distintas. Lo que tienen que hacer, puesto que la patria potestad sigue ejerciéndose conjuntamente, es acordar cuales se consideran convenientes, porque no son ni de uno ni de otro. A ello se añade que la comunicación entre el progenitor no custodio y la hija menor no desaparece por acompañarle a una actividad extraescolar.
18.- Desde tales premisas, no hay razón para que la hija, que iba al fútbol antes de la ruptura, deje de hacerlo para estar con el padre. Si es preciso, los días de comunicación entre padre e hija pueden modificarse de común acuerdo entre los progenitores. Además hay también contacto entre uno y otra yendo juntos a actividades extraescolares. Por tanto supeditar que la actividad sólo pueda realizarse cuando al padre no le corresponda estar con la hija carece de fundamento, y tal precisión será revocada y dejada sin efecto, acogiendo el recurso en este apartado.
CUARTO.- Sobre el coste a afrontar por las extraescolares
19.- También mantiene el recurso que no hay justificación para que el coste de las extraescolares no sea satisfecho por ambos progenitores. El auto lo descarta porque el procedimiento escogido no está dirigido a determinar el carácter ordinario o extraordinario del gasto, sino una autorización para decidir sobre la conveniencia o no de realizar actividades extraescolares, que ha terminado atribuyéndose a la madre.
20.- No hay inconveniente serio para que se pueda resolver en este incidente la cuestión del coste de las extraescolares. Ha habido oportunidad de alegar y probar, como hubiera ocurrido con el incidente del art. 776.4º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC). Ese incidente consiste en petición de una parte, oposición de otra y convocatoria a vista del art. 440 LEC. Es semejante, por tanto, a la previsión del art. 85 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria (LJV), que previene solicitud, citación a comparecencia, práctica de prueba y resolución para resolver de la discrepancia sobre el ejercicio de la patria potestad del art. 86 LJV.
21.- Como no se ha privado a las partes de oportunidades procesales por usar el cauce del art. 156-2º CCv, cabe resolver sobre la naturaleza del gasto. Al respecto, caracteriza el gasto extraordinario que sea necesario, no periódico y asumible por el caudal del alimentante, sin que estén cubiertos por los gastos ordinarios. Tales exigencias se presentan en ambos gastos, porque coadyuvar a la formación de la menor, académica y deportiva, los hace necesarios. No son periódicos, porque no todos los años tienen porqué presentarse ni la frecuencia con que se realizan tiene ese carácter. Y el coste de ambos es modesto, sin que se hayan aportado prueba o datos que evidencien la imposibilidad de atender su coste. Finalmente, ambos gastos, academia y fútbol, se producen en beneficio de la menor, por lo que puede acogerse la pretensión de la recurrente íntegramente.
QUINTO.- Depósito para recurrir
22.- A la vista de la DA 15ª.8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ), procede decretar la restitución al apelante del depósito constituido para recurrir.
SEXTO.- Costas
23.- De conformidad con el art. 398.2 LEC, no se hará condena al pago de las costas del recurso de apelación.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
