250 - ¿Es posible calificar de mutuo acuerdo como ganancial un calificado como bien privativo por la legislación?

Distinto al supuesto a aquel en el que la atribución de ganancialidad de un bien está basada en la sola declaración del cónyuge adquiriente, es el supuesto en el que ambos cónyuges adquieren un bien propio y, de manera conjunta, acuerdan atribuirle a este un carácter ganancial. Ello es posible, tal y como hemos advertido anteriormente, por la aplicación del artículo 1355 del Código Civil, precepto que permite que los cónyuges atribuyan carácter ganancial a bienes que, de no existir tal acuerdo, serían privativos con arreglo a los criterios de determinación legal.

Si bien es cierto que el artículo 1355 del Código Civil no lo menciona expresamente, por acuerdo de los cónyuges también podrá atribuirse carácter ganancial en su totalidad a bienes adquiridos mediante precio en parte ganancial y en parte privativo, al poner en relación lo dispuesto en el meritado artículo con las previsiones contenidas en el artículo 1354 del Código Civil. 

La atribución de ganancialidad del artículo 1354 del CC exige el mutuo acuerdo, esto es, el consentimiento de ambos cónyuges y el efecto jurídico de dicho consentimiento, que consiste en la integración inmediata del bien en el patrimonio ganancial —que, sin consentimiento, tendría carácter privativo—. 

Por otro lado, en lo que respecta a los efectos jurídicos de la prueba posterior que ponga de manifiesto el carácter privativo del dinero empleado para su adquisición, debemos tener en consideración lo siguiente:

a) Respecto de la naturaleza ganancial otorgada

Tal y como ha puesto de relieve la Sala de nuestro Alto Tribunal a través de la sentencia del Tribunal Supremo n.º 295/2019, de 27 de mayo, ECLI:ES:TS:2019:1591, la prueba posterior del carácter privativo del dinero invertido sería irrelevante a efectos de alterar la naturaleza del bien, y ello a consecuencia de que dicho carácter de ganancialidad ha quedado fijado por declaración de voluntad de los cónyuges.

La autonomía de la voluntad de los cónyuges ha sido reconocida en diversas sentencias dictadas por nuestro Alto Tribunal al amparo del artículo 1323 del Código Civil (sentencia n.º 572/2015, de 19 de octubre, ECLI:ES:TS:2015:4175, y sentencia n.º 392/2015, de 24 de junio, ECLI:ES:TS:2015:2828, entre otras). 

En consecuencia con lo expuesto, para que la prueba de adquisición del bien con fondos privativos modificara el carácter ganancial, sería necesario que el interesado en desvirtuar la presunción de la voluntad común favorable a la ganancialidad del artículo 1355 del CC pruebe o demuestre que en el momento de realizar la adquisición no existía voluntad común de que el bien se integrara en el patrimonio ganancial. 

b) Respecto al derecho de reembolso 

Ahora bien, la prueba del carácter privativo del dinero (que, frente a la presunción de ganancialidad del artículo 1361 del Código Civil, incumbe a quién lo alegue) determinará el derecho de reembolso a favor del aportante, aunque no haya hecho reserva en el momento de la adquisición. 

Así lo establece el Tribunal Supremo, a través de su Sala de lo Civil, en la meritada sentencia n.º 295/2019, de 27 de mayo, ECLI:ES:TS:2019:1591, mediante la que justifica que: 

«El derecho de reembolso procede, por aplicación del art. 1358 CC, aunque no se hubiera hecho reserva alguna en el momento de la adquisición.

Ello por varias razones: en nuestro ordenamiento la donación no se presume, por lo que el reembolso que prevé el art. 1358 CC para equilibrar los desplazamientos entre las masas patrimoniales procede siempre que no se excluya expresamente; el acuerdo de los cónyuges para atribuir la ganancialidad al bien no convierte en ganancial al dinero empleado para su adquisición, y genera un crédito "por el valor satisfecho" (art. 1358 CC); la adquisición de los bienes comunes es "de cargo" de la sociedad de gananciales (art. 1362.2.ª CC).

e) Para la atribución de ganancialidad, el art. 1355.I CC exige el "mutuo acuerdo", es decir, el consentimiento de ambos cónyuges. A continuación, el art. 1355.II CC facilita la prueba de la existencia del convenio de atribución de ganancialidad en los casos de adquisición en forma conjunta y sin atribución de cuotas, porque en este caso presume la voluntad favorable de los cónyuges al carácter ganancial de los bienes. Por ello, para desvirtuar esta presunción de la voluntad común favorable a la ganancialidad no basta con probar que el precio pagado es privativo. El que esté interesado en desvirtuar la presunción que establece el art. 1355.II CC debe probar que en el momento de realizar la adquisición no existía la voluntad común de que el bien se integrara en el patrimonio ganancial». 

Así pues, en resumen y conclusión, podemos establecer que, cuando los cónyuges atribuyen de común acuerdo el carácter ganancial a bienes adquiridos con dinero privativo de uno de ellos (o con dinero en parte privativo y en parte ganancial), la prueba de que el dinero empleado para su adquisición tenía origen privativo de uno de los cónyuges no determinará que este ostente carácter privativo, sino que dicho bien mantendrá, de igual modo, su naturaleza ganancial. Sin embargo, sí permitirá que, a tenor de dicha prueba, se pueda exigir el reintegro del dinero utilizado en su adquisición a pesar de que no se hubiere hecho la reserva a la que hace alusión el artículo 1358 del Código Civil respecto del rembolso por el valor satisfecho.

RESOLUCIÓN RELEVANTE

Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga n.º 1628/2021, de 23 de noviembre, ECLI:ES:APMA:2021:4087

«El Tribunal Supremo en Sentencia de 27 de mayo de 2019 expone lo siguiente:

"Por las razones expuestas, esta sala considera que son gananciales los bienes adquiridos conjuntamente por los esposos cuando consta la voluntad de ambos de atribuir carácter ganancial al bien adquirido, pero, en tal caso, si se prueba que para la adquisición se han empleado fondos privativos, el cónyuge titular del dinero tiene derecho a que se le reintegre el importe actualizado, aunque no hiciera reserva sobre la procedencia del dinero ni sobre su derecho de reembolso. Por el contrario, la declaración de un solo cónyuge de que adquiere para la sociedad o de que adquiere con carácter ganancial, por sí sola, no es suficiente para que el bien tenga ese carácter, de modo que si el cónyuge adquirente prueba el carácter privativo del dinero empleado, el bien será privativo".

Y en la misma resolución el Alto Tribunal reitera, resume y concluye que:

"3.- En definitiva, como resumen de todo lo anterior, en primer lugar, frente al criterio de la sentencia recurrida, esta sala considera que cuando adquiere un bien uno solo de los cónyuges con su dinero privativo, aunque declare adquirir para la sociedad, es el no adquirente interesado en que se califique el bien como ganancial quien debe probar la existencia de acuerdo. Ello en atención a que el art. 1355 CC exige el 'común acuerdo' de los cónyuges para atribuir carácter ganancial a un bien adquirido a título oneroso durante la vigencia de la sociedad, con independencia del origen de los fondos, y solo presume la voluntad común en casos de adquisición conjunta sin atribución de cuotas. En segundo lugar, esta sala considera que cuando los cónyuges atribuyen de común acuerdo carácter ganancial a bienes adquiridos con dinero privativo de uno de ellos (o con dinero en parte privativo y en parte ganancial), la prueba del carácter privativo del dinero no es irrelevante, pues determina un derecho de reembolso a favor del aportante, aunque no haya hecho reserva en el momento de la adquisición (art. 1358 CC)".

En el mismo sentido, la STS nº 591/2020 de 11 de noviembre de 2020, recuerda la Sentencia del Pleno 295/2019, de 27 mayo, seguida entre otras por las sentencias 415/2019, de 11 de julio, y 138/2020, de 2 de marzo, que sentó como doctrina que el derecho de reembolso procede, por aplicación del art. 1358 CC, aunque no se hubiera hecho reserva alguna en el momento de la adquisición. Esta doctrina establece que el reembolso que prevé el art. 1358 CC para equilibrar los desplazamientos entre las masas patrimoniales procede siempre que no se excluya expresamente. La atribución del carácter ganancial al bien no convierte en ganancial al dinero empleado para su adquisición y genera un crédito por "el valor satisfecho" que es exigible en el momento de la liquidación si no se ha hecho efectivo con anterioridad (arts. 1358 y 1398.3.ª CC)».