210 - ¿Cuándo se considera privativo un bien en la sociedad de gananciales?

Constituido el régimen económico matrimonial de la sociedad de gananciales en virtud de la celebración de matrimonio o, en su caso, en virtud de pacto obrante en capitulaciones matrimoniales, el ordenamiento jurídico establece una distinción entre bienes comunes y privativos. Constituyen bienes privativos aquellos que quedan fuera de la esfera de la comunidad de gananciales y que, en consecuencia, continuarán perteneciendo de forma exclusiva a uno de los cónyuges sin que les sean aplicables las disposiciones legales previstas para la sociedad de gananciales, y respecto de los que el cónyuge no titular no tendrá autorización alguna en lo que se refiere a la intervención en la gestión y disposición de estos, a no ser que el cónyuge titular le confiera algún poder. 

Cabe advertir que el artículo 1361 del CC dispone que «se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los dos cónyuges». Ello implica que nuestro ordenamiento jurídico establece una presunción iuris tantum de que los bienes matrimoniales son gananciales mientras no se pruebe lo contrario, por quien alegue que no lo son. 

Bienes privativos por atribución legal

De conformidad con las disposiciones contenidas en el Código Civil, a pesar de encontrarnos ante un matrimonio cuyo régimen económico matrimonial es el de la sociedad de gananciales, mantendrán el carácter privativo y no formarán parte de la denominada «masa ganancial» los siguientes bienes y derechos:

• Bienes, animales y derechos que pertenecen a los cónyuges al comenzar la sociedad.
• Bienes y derechos adquiridos después por título gratuito.
• Bienes y derechos adquiridos a costa o en sustitución de bienes privativos.
• Bienes y derechos adquiridos por derecho de retracto perteneciente a uno solo de los cónyuges.
• Bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona y los no transmisibles inter vivos.
• El resarcimiento por daños inferidos a la persona de uno de los cónyuges o a sus bienes privativos.
• Ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor.
• Los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión u oficio.

a) Bienes, animales y derechos que pertenecen a los cónyuges al comenzar la sociedad

De conformidad con la regla prevista en el apartado primero del artículo 1346 del CC, corresponde a los bienes, animales y derechos que a los cónyuges les pertenecieran al comenzar la sociedad, por ministerio de la ley, el carácter de bien propio o privativo. Asimismo, y en aquellos supuestos en los que estemos ante un bien comprado a plazos por uno de los cónyuges antes de comenzar la sociedad, dicho bien también tendrá consideración privativa toda vez que el artículo 1357 del CC dispone que «los bienes comprados a plazos por uno de los cónyuges antes de comenzar la sociedad tendrán siempre carácter privativo, aun cuando la totalidad o parte del precio aplazado se satisfaga con dinero ganancial». 

A TENER EN CUENTA. El artículo 1346 del Código Civil se ha visto modificado con efectos desde el 05/01/2022 por la publicación de la Ley 17/2021, de 15 de diciembre, de modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el régimen jurídico de los animales, para incluir como bienes privativos de cada uno de los cónyuges a los animales.

El apartado segundo del artículo 1357 del CC exceptúa de la regla antedicha a la vivienda y ajuar familiares estableciendo que, respecto de estos bienes, se aplicará lo dispuesto en el artículo 1354 del CC, el cual preceptúa que «los bienes adquiridos mediante precio o contraprestación, en parte ganancial y en parte privativo, corresponderán pro indiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción al valor de las aportaciones respectivas». Así, en aquellos supuestos en los que por uno de los cónyuges se haya adquirido la vivienda y el ajuar familiar de forma previa al inicio de la sociedad de gananciales, por precio total o parcialmente aplazado, no se aplica la regla establecida en el párrafo primero del artículo 1357 del Código Civil, que determinaría la privacidad de tales bienes, sino la norma general del artículo 1354 del CC, de forma que, aun cuando se hayan comprado antes de comenzar la sociedad de gananciales, corresponderán pro indiviso al cónyuge comprador y a la citada sociedad en proporción al valor de las aportaciones respectivas. (SAP de Ourense n.º 486/2019, de 11 de diciembre, ECLI:ES:APOU:2019:837).

Por otro lado, el artículo 1348 del CC mantiene el carácter de privacidad de las cantidades o créditos pagaderos en cierto número de años, siempre que estos pertenezcan privativamente a uno de los cónyuges, previendo que las sumas que se cobren en los plazos vencidos durante el matrimonio se estimarán capital de uno u otro cónyuge, según a quien pertenezca el crédito. 

b) Bienes y derechos adquiridos por título gratuito

Además de aquellos bienes adquiridos de forma previa al matrimonio, tendrán la consideración de privativos por atribución legal aquellos bienes adquiridos a título gratuito aun cuando estos hayan sido adquiridos constante matrimonio (apartado 2.º del artículo 1346 del CC). Esto es, los bienes adquiridos por uno de los cónyuges en virtud de donación o aquellos que le hayan sido dejados en testamento tendrán carácter privativo, siempre que así haya sido dispuesto expresamente. De lo contrario, rige la presunción de ganancialidad de las donaciones efectuadas al matrimonio, salvo disposición expresa del donante, toda vez que el artículo 1353 del CC prevé carácter de ganancialidad a aquellos bienes que sean donados o dejados en testamento a los cónyuges conjuntamente sin especial designación de partes, constante la sociedad, con el único requisito de que la liberalidad fuere aceptada por ambos y el donante o testador no hubiere dispuesto lo contrario. Por su parte, el artículo 1339 del CC señala que aquellos bienes donados conjuntamente a los esposos pertenecerán a ambos en pro indiviso ordinario y por partes iguales, salvo que el donante haya dispuesto otra cosa. 

c) Bienes y derechos adquiridos a costa o en sustitución de bienes privativos

En aplicación del principio de subrogación real, el apartado 3.º del artículo 1346 del Código Civil establece que se consideran privativos de cada uno de los cónyuges todos aquellos bienes y derechos que hayan sido adquiridos a costa o en sustitución de bienes privativos.

CUESTIÓN

¿Qué naturaleza tendrá un bien adquirido por los cónyuges, vigente la sociedad de gananciales, con dinero procedente de la herencia del progenitor de uno de ellos? 

Dicho bien tendrá naturaleza privativa a tenor de lo dispuesto en el artículo 1346.3.º del CC. Si bien, cabe advertir que no podemos obviar la presunción de ganancialidad vigente en nuestro ordenamiento jurídico, por lo que, la parte que alegue el carácter privativo de un bien por haber sido adquirido con dinero privativo (en este caso procedente de la herencia del progenitor de uno de los cónyuges) deberá probar la veracidad de tal extremo. 

d) Bienes y derechos adquiridos por derecho de retracto perteneciente a uno solo de los cónyuges

También se atribuye legalmente el carácter privativo a aquellos bienes y derechos adquiridos en virtud del derecho de retracto perteneciente a uno solo de los cónyuges. Esta regla, contenida en el apartado 4.º del artículo 1346 del CC, ha de ponerse en conexión con las previsiones contenidas en el artículo 1352 del mismo texto legal mediante el que se establece el carácter privativo de las acciones u otros títulos o participaciones sociales suscritos como consecuencia de otros de titularidad privativa, viniendo dado el carácter privativo de lo adquirido por el carácter privativo de los títulos o del derecho en virtud del cual se está legitimado para realizar la adquisición.

Respecto a las cantidades obtenidas en virtud de la enajenación del derecho a suscribir al que venimos haciendo referencia, cabe advertir que estas también tendrán naturaleza privativa, sin perjuicio del derecho de reembolso a favor de la sociedad de gananciales si para financiar la adquisición se utilizaron fondos comunes o se hiciera con cargo a los beneficios generados por los títulos originarios.

e) Bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona y los no transmisibles inter vivos, así como el resarcimiento por daños inferidos a la persona de uno de los cónyuges o a sus bienes privativos

El Código Civil también otorga naturaleza privativa a todos aquellos bienes y derechos patrimoniales que sean inherentes a la persona o intransmisibles inter vivos, tal y como preceptúa el apartado 4.º del artículo 1346. Por su parte, en el apartado 5.º del citado artículo, el legislador otorga carácter privativo por imperativo legal a los bienes o derechos derivados del resarcimiento por daños inferidos a la persona de los cónyuges o a sus bienes privativos. 

Este precepto incluye, por ejemplo, un título nobiliario, el derecho de usufructo o de pensión. Sin embargo, cabe advertir que, respecto a estos, tal y como señala el artículo 1349 del CC, los frutos, pensiones o intereses devengados durante el matrimonio sí tendrán la consideración de gananciales. 

CUESTIÓN

Respecto a esta categoría de bienes y derechos, ¿cabría entender que está incluido aquí el derecho a una pensión derivada de una incapacidad permanente? ¿Y la indemnización derivada de dicha incapacidad y cobrada durante la vigencia de la sociedad de gananciales? 

El derecho a la pensión derivada de una incapacidad permanente tendrá carácter privativo, y ello a consecuencia de su naturaleza y función. La titularidad de esta pensión guarda una estrecha conexión con la personalidad (es inherente a la persona, art. 1346.5.º del CC) y con el concepto de resarcimiento de daños personales (art. 1346.6.º del CC, con independencia de que hayan sido «inferidos» por otra persona, sean consecuencia de un accidente o procedan de una enfermedad común). Atendiendo, por tanto, a los criterios presentes en los apartados 5.º y 6.º del art. 1346 del CC, la titularidad de la pensión derivada de una incapacidad permanente debe ser calificada como privativa. En efecto, la pensión derivada de una incapacidad permanente dispensa protección a quien ve mermada su capacidad laboral. El reconocimiento del carácter privativo de la pensión tiene como consecuencia que, después de la disolución de la sociedad, el beneficiario no debe compartir la pensión con su cónyuge. (STS n.º 668/2017, de 14 de diciembre, ECLI:ES:TS:2017:4318).

Por el contrario, cabe advertir que tendrán consideración ganancial las cantidades percibidas periódicamente durante la vigencia de la sociedad (dado que el artículo 1349 del CC no distingue en función del origen de las pensiones y atribuye carácter común a todas las cantidades devengadas en virtud de una pensión privativa durante la vigencia de la sociedad, a diferencia de lo que hacen otros derechos, como, por ejemplo, el aragonés).

En relación con la indemnización derivada de dicha incapacidad deberá atenderse a la naturaleza del seguro concertado. Así pues, la indemnización por incapacidad permanente absoluta cobrada por uno de los cónyuges durante la vigencia de la sociedad en virtud de una póliza colectiva de seguro concertada por la empresa para la que trabajaba tiene carácter privativo. (STS n.º 668/2017, de 14 de diciembre, ECLI:ES:TS:2017:4318). Cuestión distinta constituye si nos encontramos ante un pago efectuado en virtud de un seguro de amortización de préstamo hipotecario concertado por ambos cónyuges para el caso de invalidez permanente toda vez que en este caso no nos encontramos ante una indemnización percibida por uno de ellos como consecuencia de su incapacidad sino que la indemnización viene a cubrir el riesgo de insolvencia de pago del préstamo hipotecario que, al haber sido concertado por ambos cónyuges, constituye una deuda ganancial por lo que dicha indemnización tendrá carácter ganancial. (STS n.º 488/2019, de 20 de septiembre, ECLI:ES:TS:2019:2915). 

f) Ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor

También mantendrán la consideración de bienes privativos aquellas ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor, aun cuando estos sean adquiridos vigente la sociedad de gananciales, y ello en virtud de la disposición legal contenida en el apartado 7.º del artículo 1346 del CC. Este precepto debe ponerse en relación con lo dispuesto los artículos 1321 y 1406.1.º del Código Civil, toda vez que en ellos se estipula, de un lado, que en caso de fallecimiento de uno de los cónyuges, las ropas, el mobiliario y enseres que constituyan el ajuar de la vivienda habitual común de los esposos se entregarán al que sobreviva, sin computárselo en su haber exceptuando las alhajas, objetos artísticos, históricos y otros de extraordinario valor, y de otro, que cada cónyuge tendrá derecho a que se incluyan con preferencia en su haber, hasta donde este alcance, los bienes de uso personal no incluidos en el apartado 7.º del artículo 1346 del CC. 

g) Los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión u oficio

Por su parte, todos aquellos instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión u oficio quedan excepcionados de la atribución general de ganancialidad establecida en nuestro Código Civil, quedando su propiedad, en virtud de la disposición legal contenida en el apartado 8.º del artículo 1346 del CC, dentro de la esfera privativa de cada cónyuge, salvo cuando estos sean parte integrante o pertenencias de un establecimiento o explotación de carácter común. 

Cabe advertir que estos bienes no perderán dicho carácter aun en el caso de que su adquisición se haya realizado con fondos comunes pertenecientes a la masa ganancial; pero en este caso, la sociedad sería acreedora del cónyuge propietario por el valor satisfecho. 

A TENER EN CUENTA. No obstante todo lo anterior, y a salvo de las excepciones ya transcritas, las rentas, los intereses o los frutos que puedan derivarse de esos bienes privativos sí que ostentan, por el contrario, la condición de bienes gananciales, tal y como se desprende del tenor literal del apartado 2.º del artículo 1347 Código Civil, que establece que son bienes gananciales los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como los gananciales.

Bienes privativos por atribución convencional

Dada la amplitud con que el artículo 1323 del Código Civil admite la libertad de pactos y contratos entre los cónyuges, es posible la existencia de acuerdos por los que se atribuya carácter privativo a aquellos bienes que ostentan carácter ganancial, toda vez que dicho precepto posibilita que los cónyuges puedan transmitirse por cualquier título bienes y derechos y celebren entre sí toda clase de contratos, sustituyendo con su voluntad la determinación legal de los bienes. 

El Tribunal Supremo ha venido admitiendo la libertad de conversión por mutuo acuerdo entre los cónyuges de un bien ganancial en un bien privativo (entre otras, STS n.º 1151/1997, de 19 de diciembre, ECLI:ES:TS:1997:7874). Sin embargo, cabe advertir que este pacto de privacidad requiere, para su correcta admisibilidad, la causalización, tanto en los supuestos en los que el pacto de privacidad sea previo o simultáneo a su adquisición, como en aquellos en los que sea posterior. En este sentido, resulta de interés traer a colación la resolución emitida por parte de la Dirección General de los Registros y el Notariado de 30 de julio de 2018, —que en el año 2020 pasó a denominarse «Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública»—  mediante la que se expone lo siguiente:

«Pero, desde el mismo plano doctrinal, también existen argumentos importantes para admitir la atribución de privatividad: el mismo principio de libertad de contratación y de autonomía de la voluntad, que autoriza las transmisiones del patrimonio ganancial al privativo (Resolución del 2 de febrero de 1983), por lo que se trata de un procedimiento simplificado de acuerdo entre los cónyuges; que el reembolso del artículo 1358 del Código Civil actuará también a la inversa, por lo que será el patrimonio ganancial el que deberá ser reembolsado salvo pacto en contrario; que el posible fraude de acreedores tiene su remedio legal en las correspondientes acciones de simulación y en las rescisorias, y en la prevista en el artículo 643 del Código Civil, además de la responsabilidad solidaria y "ultra vires" de ambos cónyuges en virtud del artículo 6.4 del Código Civil; que la redacción unilateral del artículo 1355 se reproduce también en otros preceptos (por ejemplo en el artículo 1352) que tienen aplicación recíproca.

Este Centro Directivo se ha manifestado sobre esta cuestión en numerosas ocasiones. Así en la Resolución de 25 de septiembre de 1990, se admite la libertad de contratación entre los cónyuges en virtud del artículo 1323, respecto del cual el artículo 1355 no es sino una aplicación particular, de manera que los cónyuges, de mutuo acuerdo pueden provocar el desplazamiento de un concreto bien ganancial al patrimonio de uno de ellos por venta, permuta, donación, etc., u otro título que esté suficientemente casualizado, esto es, que el negocio conyugal atributivo obedezca a una causa adecuada que justifique la no operatividad del principio de subrogación real, por ejemplo el juego del derecho de reembolso. En definitiva, la Resolución admite la validez del negocio de atribución de privatividad si consta su causa y el régimen jurídico al que queda sujeto el negocio. Por lo tanto, el pacto de privatividad siempre será admisible si bien será necesaria la causalización en todo caso, tanto en los supuestos en que sea previa o simultánea a la adquisición, como en los casos en que sea posterior, sin que ello signifique que haya que acudir a contratos de compraventa o donación entre cónyuges».

A TENER EN CUENTA. Toda aportación efectuada por los cónyuges al matrimonio o a uno de ellos goza de exención a efectos del impuesto de transmisiones patrimoniales, siempre que se trate de verdaderos actos de aportación al régimen económico matrimonial o de liquidación del mismo, respectivamente (sentencia de la Sala de lo Contencioso del TSJ de Extremadura n.º 359/2009, de 14 de mayo, ECLI:ES:TSJEXT:2009:778, entre otras). 

Bienes privativos por confesión del otro cónyuge

A través del artículo 1324 del Código Civil, nuestro ordenamiento jurídico establece un medio de prueba para destruir las presunciones de ganancialidad establecidas en los artículos 1361 y 1441 del Código Civil. Así pues, de acuerdo con la previsión legal establecida en el artículo 1324 del CC, para probar entre cónyuges que determinados bienes son propios de uno de ellos (o que lo es el dinero empleado para su adquisición, tal y como indica la sentencia del Tribunal Supremo n.º 295/2019, de 27 de mayo, ECLI:ES:TS:2019:1591, en este sentido), bastará la confesión del otro. Sin embargo, tal confesión por sí sola no perjudicará a los herederos forzosos del confesante, ni a los acreedores, ya sean estos herederos o acreedores de la comunidad o herederos o acreedores de cada uno de los cónyuges.

En consonancia con la excepción prevista, el precepto 1324 del CC atribuye eficacia probatoria inter partes, es decir, en el ámbito de las relaciones entre los cónyuges, más concretamente de uno frente al otro, al preservar los intereses de los herederos forzosos del confesante y de los acreedores.

Partiendo de que, conforme a las disposiciones de nuestro ordenamiento jurídico, los bienes existentes en el matrimonio se presumen gananciales mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los cónyuges (artículo 1361 del CC), los tribunales han establecido una serie de requisitos que debe cumplir la confesión realizada por parte de un cónyuge acerca de que los bienes comprados por el otro constante matrimonio son privativos, para que esta confesión sea considerada válida y eficaz y con ella se desvirtúe la presunción de ganancialidad. Así, la sentencia del Tribunal Supremo n.º 1216/2006, de 29 de noviembre, ECLI:ES:TS:2006:7600, establece que los requisitos para que la confesión produzca efectos entre los cónyuges son:

1) Que el autor de la confesión debe ser uno de los cónyuges.

2) Que el confesante sea aquel a quien deba perjudicar la confesión. Es decir, no puede confesar el carácter privativo de un bien aquel que, a consecuencia de dicho carácter, es el único titular del mismo. 

3) Que el confesante ostente capacidad de obrar y poder de disposición.

4) Que la confesión se haya efectuado constante matrimonio.

Sin embargo, la prevalencia confesoria que establece el artículo 1324 del CC no es absoluta y cabe prueba en contrario.

CUESTIÓN

¿Es posible que el cónyuge confesante impugne su propia confesión? 

Sí, como anteriormente hemos indicado, la confesión de privacidad no es un medio de prueba absoluta y, tal y como establece la sentencia del Tribunal Supremo n.º 10/2020, de 15 de enero, ECLI:ES:TS:2020:26, la Sala Civil del Alto Tribunal ha venido reconociendo la posibilidad de que el confesante impugne su propia confesión, aunque ha exigido, para ello, prueba eficaz y contundente.