¿Es correcta la denegación de reagrupación por haber presentado un certificado de nacimiento no legalizado?

 PLANTEAMIENTO

Un extranjero no comunitario descendiente de ciudadano de la Unión Europea presenta para la solicitud de reagrupación familiar un certificado de la inscripción de nacimiento no legalizado que contiene discordancias respecto de otro certificado de nacimiento aportado con anterioridad, que evidencia, al no articularse prueba al respecto, la existencia de dudas sobre su autenticidad.

 Por resolución se deniega la validez del certificado de la inscripción de nacimiento no legalizado:

• ¿Es correcta la denegación del visado?
• ¿Es necesario este trámite para acreditar ser descendiente directo de ciudadano UE?

RESPUESTA

Tanto el certificado de antecedentes penales del país de origen del solicitante, como el de nacimiento deben estar en vigor a la fecha de presentación en el Registro Civil correspondiente y debidamente legalizado por las autoridades competentes.

Es correcta la denegación de visado de reagrupación familiar en régimen comunitario al no quedar acreditado que el solicitante sea descendiente directo de ciudadano de un Estado miembro de la UE

¿Es correcta la denegación del visado?

La sentencia del Tribunal Supremo, rec. 943/2014, de 24 de julio de 2014, ECLI:ES:TS:2014:3228, enjuiciando la resolución que denegaba un visado de reagrupación familiar a un ciudadano nacional de la República de Gambia, el Alto Tribunal consideró que, a tenor de lo dispuesto en el art. 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la fuerza probatoria de los documentos públicos extranjeros queda condicionada a que «en el otorgamiento o concesión del documento correspondiente se hayan observado los requisitos exigibles en el país de origen para que el documento haga prueba plena en juicio», de modo que «si la parte actora, a pesar de conocer tanto la negativa del Consulado, con base en las irregularidades detectadas en el 'procedimiento de inscripción de nacimiento', como la objeción a los documentos que opuso el Abogado del Estado en juicio, no hizo ni en vía administrativa ni en la judicial de instancia ningún intento de acreditar debidamente aquella circunstancia», cabe confirmar la validez de la decisión consular.

¿Es necesario este trámite para acreditar ser descendiente directo de ciudadano UE?

Según la precitada sentencia del Tribunal Supremo (rec. 943/2014):

«En el régimen general de extranjería la reagrupación se concibe únicamente como una situación de residencia y, por ello, previamente a la expedición del visado ha de obtenerse una autorización de residencia para la reagrupación. En resumidas cuentas, la libre circulación de familiares de comunitario, en el supuesto de descendientes menores de 21 años o a cargo, no parece concebida desde la perspectiva del mantenimiento de la unidad familiar. En el Considerando (6) de la Directiva 2004/38 se tiene en cuenta una situación específica de mantenimiento de la familia. Se expresa en dicho considerando que puede ser para mantener la unidad de la familia en un sentido amplio y, sin perjuicio de la prohibición de discriminación por motivos de nacionalidad, los Estados miembros de acogida deben estudiar, basándose en su propia legislación nacional, la situación de las personas no incluidas en la definición de miembros de la familia con arreglo a la presente Directiva y que, por consiguiente, no disfrutan del derecho automático de entrada y residencia en el Estado miembro de acogida, con objeto de decidir si se les podría permitir la entrada y la residencia, teniendo en cuenta su relación con el ciudadano de la Unión o cualquier otra circunstancia, tales como la dependencia financiera o física de dicho ciudadano. Trasunto de la protección de la unidad familiar, es la inclusión de otros miembros de la familia, más allá de los hijos, la esposa o pareja y los ascendientes, como beneficiarios (art. 3 de la Directiva) siempre que se encuentren en determinadas situaciones y, paralelamente la D.A. 19 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, igualmente afectada por la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010.

Como consecuencia de la reiterada sentencia del Tribunal Supremo, a los familiares extracomunitarios de españoles les es aplicable el régimen de comunitarios y de éste, a diferencia del régimen de reagrupación familiar, resulta el derecho a entrar, circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, cuando acompañen o se reúnan con el ciudadano español.

Es conveniente recordar que el artículo 5.1 de la Directiva 2004/38 , titulado 'Derecho de entrada', dispone que «sin perjuicio de las disposiciones que regulan los documentos de viaje en controles fronterizos nacionales, los Estados miembros admitirán en su territorio a todo ciudadano de la Unión en posesión de un documento de identidad o un pasaporte válidos y a los miembros de su familia que no sean nacionales de un Estado miembro y que estén en posesión de un pasaporte válido». Y añade en el apartado 2 que los miembros de la familia que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro sólo estarán sometidos a la obligación de visado de entrada de conformidad con el Reglamento (CE) 539/2001, o, en su caso, con la legislación nacional.

Los artículos 5 , 6.2 y 7.2 de la Directiva y paralelamente los arts. 4, 6 y 8 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, reconocen los derechos de entrada, de residencia hasta tres meses y de residencia de más de tres meses en el Estado miembro de acogida a los nacionales de terceros países, miembros de la familia de un ciudadano de la Unión que le acompañen o se reúnan con él en ese Estado miembro, sin hacer referencia a que la reunión se produzca con finalidad de mantener la unidad familiar.

En definitiva, tanto de la Directiva 38/2004, como del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, resultan derechos subjetivos claramente definidos para los 'miembros de la «familia» del ciudadano de la Unión (más ventajosos, desde luego, que los previstos en el régimen general de extranjería), comprensivos del derecho de entrada y que obliga a concederles un visado, gratuitamente, lo antes posible, mediante un procedimiento acelerado. Se ha de añadir que según constante doctrina del TJUE aunque el derecho de libre circulación, que se extiende a los familiares beneficiarios, no sea incondicional, las limitaciones e interpretaciones que puedan establecerse son de aplicación.

El problema es que la resolución niega que el solicitante sea hijo de familiar comunitario y ello porque niega validez al certificado de nacimiento aportado».

A TENER EN CUENTA. La disposición adicional a la que hace referencia del Tribunal Supremo al final del primero párrafo (DA 19, que en realidad pertenece al RD 2393/2004) está derogada, derogación que también se aplica en el RD 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009