¿Tienen derecho de sindicación los trabajadores extranjeros?

• 1.- ¿Puede un extranjero en situación irregular constituir un sindicato para la defensa de sus intereses?
• 2.- ¿Qué ocurriría si quisieran afiliarse a un sindicato ya constituido? Si consiguiese sindicarse, ¿podría recurrir legalmente un despido antisindical?
• 3.- De declararse la nulidad del contrato de trabajo de los extranjeros en situación irregular, ¿tendrá derecho a percibir los salarios adeudados por los servicios prestados?

RESPUESTA

1.- Solo se reconoce el ejercicio de los derechos o libertades de asociación y sindicación a los extranjeros cuando obtengan autorización de estancia o residencia en España.

¿Puede un extranjero en situación irregular constituir un sindicato para la defensa de sus intereses?

Los extranjeros que se encuentren legalmente en España son titulares del derecho al trabajo, a la libertad de sindicación y huelga, al de reunión y manifestación, así como al derecho a ayudas en materia de vivienda.

No obstante, los arts. 8 y 11 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, solo reconoce el ejercicio de los derechos o libertades de asociación y sindicación a los extranjeros cuando obtengan autorización de estancia o residencia en España.

Sabiendo esto, el art. 2 apdo. 1 a) de la LOLS, establece el «(…) derecho a fundar sindicatos sin autorización previa, así como el derecho a suspenderlos o a extinguirlos, por procedimientos democráticos (…)», respetando el art. 28 de la Constitución Española. Sin que este derecho sea contradicho por el art. 11 de la LOEX.

Este silencio, nos hace pensar que se debería admitir la posibilidad de los extranjeros de fundar sindicatos, incluso si se trata de sindicatos en defensa de sus propios intereses como trabajadores extranjeros. Siempre y cuando, los promotores y dirigentes del sindicato se encontrasen en situación de regularidad para poder realizar legalmente los trámites administrativos de depósito de los estatutos del sindicato (art. 4 de la LOLS) e individualización de las eventuales responsabilidades (art. 5 de la LOLS).

Aun en el supuesto de darse la irregularidad de promotores y dirigentes, de conseguir acreditar la existencia de una relación laboral quizás el apdo. 3, del art. 36 de la Ley de Extranjería convierte en injustificada la denegación administrativa del depósito de los estatutos del sindicato derivada de su irregularidad.

¿Qué ocurriría si quisieran afiliarse a un sindicato ya constituido? Si consiguiese sindicarse, ¿podría recurrir legalmente un despido antisindical?

En el supuesto de que el ciudadano senegalés (trabajador extranjero irregular), pretendiese afiliarse a un sindicado ya constituido, el sindicato podría rechazar su afiliación al, como se ha visto, no ostentar el derecho a la afiliación sindical, salvo que, en aplicación del art. 36.5 de la LOEX, la asociación sindical interpretase que la carencia de la solicitud de autorización para trabajar del extranjero, al no haber sido solicitada en su momento por el empresario, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni resultase obstáculo para la obtención de las prestaciones que pudieran corresponderle, posibilitándose así el ejercicio de la libre sindicación como derecho derivado del contrato de trabajo.

Aunque el trabajador irregular obtenga una afiliación sindical, es incierto que las garantías frente a la decisión empresarial de extinguir la «relación laboral», sean iguales a las de un español o de un extranjero regular, dado que sería posible argumentar que, como el art. 11 de la LOEX, excluye el ejercicio de la libertad sindical del trabajador extranjero irregular, la actuación del empresario no sería antisindical.

De declararse la nulidad del contrato de trabajo de los extranjeros en situación irregular, ¿tendrá derecho a percibir los salarios adeudados por los servicios prestados?

Como acredita el Estatuto de los Trabajadores en caso de que el contrato resultase nulo, el trabajador podrá exigir, por el trabajo que ya hubiese prestado, la remuneración consiguiente a un contrato válido, por lo que el Fondo de Garantía Salarial respondería en el supuesto de insolvencia empresarial (STSJ Canarias 12/07/1994, y STSJ de Castilla-León 02/02/2000), aunque otras sentencias la niegan porque ese derecho a salarios no opera frente a los terceros (STSJ Cataluña 16 de junio de 1994 y de 22 de enero de 1998).