¿Qué actos administrativos son nulos de pleno derecho?

El artículo 47 de la LPAC dispone respecto a la nulidad de pleno derecho que los actos administrativos serán nulos de pleno derecho cuando:

• Lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.
• Se dicten por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio.
• Tengan un contenido imposible.
• Sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de esta.
• Sean dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.
• Sean expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición.
• Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición con rango de ley.
• Las disposiciones administrativas que vulneren:
• La Constitución.
• Las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior.
• Las que regulen materias reservadas a la ley.
• Las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.

Veamos algo más en detalle los anteriores supuestos de vicios de nulidad radical, que «deben ser objeto de una interpretación estricta, de manera que, dentro de la teoría de la invalidez, la anulabilidad se erige en la regla general frente a la excepción que es la nulidad radical o de pleno derecho». (STS, rec. 91/2016, de 2 de febrero de 2017, ECLI:ES:TS:2017:333).

Actos que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional

Este supuesto de nulidad fue introducido expresamente por la anterior Ley 30/1992, de 26 de noviembre, aunque el Tribunal Supremo y el Consejo de Estado venían ya entendiendo que la vulneración de los derechos fundamentales era una causa de nulidad de los actos administrativos. Así, por ejemplo, la STS n.º 18646/1992, de 26 de junio de 1992, ECLI:ES:TS:1992:18646, decía:

«La lista de causas de nulidad de pleno derecho establecida en el artículo 47.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo [de 1958] ha de ser ampliada con la vulneración de los derechos fundamentales, dado un sentido nuclearmente esencial en un Estado de Derecho —sentencias de 26 de abril de 1989, 29 de septiembre de 1990, etc.—».

El precepto se refiere solo a los derechos susceptibles de amparo constitucional, es decir a los comprendidos en los artículos 14 a 30 de la Constitución (art. 53.2 de la CE). Queda incluida en este supuesto de nulidad cualquier infracción trascendente de un derecho fundamental.

Actos dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio

No basta con que concurra la eventual incompetencia por razón de la materia para que pueda considerarse existente un vicio de nulidad radical. Es preciso un «plus»: que se trate de una «manifiesta incompetencia». (STS de 2 de febrero de 2017, rec. 91/2016, ECLI:ES:TS:2017:333).

La incompetencia, por tanto, ha de ser «manifiesta», es decir, grave, notoria, patente, etc. Un buen ejemplo es la STS, rec. 3997/2019, del 13 de octubre de 2020, ECLI:ES:TS:2020:3268:

«Esta Sala, en la aplicación del apartado b) del artículo 62.1 de la Ley 30/1992 (hoy apartado b de artículo 47.1 de la Ley 39/2015), que establece que son nulos de pleno derecho los actos dictados por "órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio", ha insistido en numerosas sentencias, por todas, en sentencia de 2 de febrero de 2017 (rec. 91/2016), en que lo determinante y decisivo de este supuesto de nulidad de pleno derecho es que la incompetencia ha de ser manifiesta, entendiendo que este adjetivo de "manifiesta" exige que de forma notoria y clara el órgano administrativo carezca de toda competencia por razón de la materia o del territorio, es decir, que la incompetencia del órgano se manifieste de modo ostensible, patente, claro e incontrovertido, en definitiva, que la incompetencia vaya acompañada de un nivel de gravedad proporcionada a la gravedad de los efectos que comporta su declaración».

Conforme a la doctrina jurisprudencial, la valoración de la incompetencia ha de hacerse en función de las normas vigentes en la fecha en que se dictó el acto. Pueden verse, por ejemplo, la STS de 18 de febrero de 1992, ECLI:ES:TS:1992:16759.

El carácter manifiesto de la incompetencia requiere que esta «sea notoria, con claridad y evidencia, por encontrarse expresamente encomendada a otro órgano administrativo, o a ninguno de ella, lo que no se da, cuando exista la necesidad de una previa interpretación jurídica para determinarla» (STS de 20 de febrero de 1992, ECLI:ES:TS:1992:19447).

Actos que tengan un contenido imposible

La imposibilidad de los actos administrativos puede ser:

• Física: tiene lugar cuando resulta absolutamente inadecuado a la realidad material sobre la que recae, como ocurre si el acto se refiere a un sujeto o a un objeto inexistente.
• Ideal: surge cuando la estructura lógica del acto está defectuosamente conformada al existir dentro de la misma, elementos contradictorios; 
• Jurídica: cuando el acto contradice de manera clara y terminante el ordenamiento jurídico por faltar los presupuestos del propio acto.

«Dentro del conjunto de supuestos en los que puede considerarse que el contenido de un acto administrativo es de imposible ejecución», nos dice la STS de 22 de marzo de 1991, ECLI:ES:TS:1991:1747, «se encuentra el caso de que un mismo acto contenga distintos elementos que se contradicen entre sí, impidiendo unos el efecto que han de producir otros y sin que, por consiguiente, sea posible su ejecución simultánea».

Respecto al contenido imposible de los actos administrativos, la sentencia del Tribunal Supremo, rec. 91/2016, de 2 de febrero de 2017, ECLI:ES:TS:2017:333, deja claro que la nulidad de actos cuyo contenido sea imposible ha sido apreciada siempre con suma prudencia por la doctrina y la jurisprudencia, que trata de evitar que se amplíe inadecuadamente el supuesto legal a cualquier acto desprovisto de fundamento jurídico para ser dictado. Sobre los requisitos de la imposibilidad, señala dicha sentencia que «la imposibilidad a que se refiere la norma de la ley de procedimiento debe ser de carácter material o físico, ya que una imposibilidad de carácter jurídico equivaldría prácticamente a ilegalidad del acto, que suele comportar anulabilidad; la imposibilidad debe ser, asimismo, originaria ya que una imposibilidad sobrevenida comportaría simple ineficacia del acto». Y, finalmente, añade:

«Actos nulos por tener un contenido imposible son, por tanto, los que resultan inadecuados, en forma total y originaria, a la realidad física sobre la que recaen. Son también de contenido imposible los actos que encierran una contradicción interna en sus términos (imposibilidad lógica) por oponerse a leyes físicas inexorables o a lo que racionalmente se considera insuperable. Por fin, la jurisprudencia ha equiparado en algunos casos la indeterminación, ambigüedad o ininteligibilidad del contenido del acto con la imposibilidad de este (sentencias de 6 de noviembre de 1981 y 9 de mayo de 1985)».

La imposibilidad material o física ha de ser, además, de carácter originario. La imposibilidad sobrevenida (por ejemplo, la muerte posterior del funcionario sancionado) entraña la ineficacia del acto. En este sentido la STS, rec. 2200/2010, de 11 de abril de 2013,  ECLI:ES:TS:2013:1856, establece:

«La imposibilidad a la que se refiere la ley es, según criterio tradicional de nuestra jurisprudencia, la imposibilidad material o física, que además ha de ser originaria. Por el contrario, no está incluida en el concepto la imposibilidad jurídica equivale a la ilegalidad del acto. De no ser así, cualquier acto contrario a la ley sería nulo de pleno derecho por tener un contenido imposible por incompatible con la Ley.

En este sentido, la sentencia de la sección 5.ª de esta Sala de 19 de mayo de 2000 (recurso de casación número 647/1995) nos dice en fundamento de derecho segundo: "...La imposibilidad a que se refiere la norma de la ley de procedimiento debe ser, por ello, de carácter material o físico, ya que una imposibilidad de carácter jurídico equivaldría prácticamente a ilegalidad del acto, que suele comportar anulabilidad (arts. 48.1 LPA y 83.2 de la LJCA); la imposibilidad debe ser, asimismo, originaria ya que una imposibilidad sobrevenida comportaría simple ineficacia del acto. Actos nulos por tener un contenido imposible son, por tanto, los que resultan inadecuados, en forma total y originaria, a la realidad física sobre la que recaen. Son también de contenido imposible los actos que encierran una contradicción interna en sus términos (imposibilidad lógica) por oponerse a leyes físicas inexorables o a lo que racionalmente se considera insuperable. La jurisprudencia ha equiparado en algunos casos la indeterminación, ambigüedad o ininteligibilidad del contenido del acto con la imposibilidad de este (sentencias de 6 de noviembre de 1981 y 9 de mayo de 1985)"».

Actos constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de esta

Comprende este apartado los actos constitutivos de delito y se hace extensivo a aquellos casos en que el acto administrativo, sin ser en sí mismo constitutivo de delito, tiene su origen en un acto de esta naturaleza.

Debe tenerse en cuenta el carácter preferente de la jurisdicción penal (art. 10 de la LOPJ y art. 4.1 de la LJCA). De manera que únicamente el juez penal puede pronunciarse sobre si el acto es o no constitutivo de delito y, por ello, la declaración de nulidad del acto administrativo al amparo de este apartado exige una previa sentencia penal firme. El único supuesto en que puede admitirse la declaración de nulidad de pleno derecho del acto administrativo sin una previa condena penal es aquel en el que se produce por la jurisdicción penal una sentencia absolutoria por falta de culpabilidad del agente pero que declara la antijuridicidad penal de la conducta, pues es este el elemento al que atiende la LPAC para la configuración del motivo de nulidad.

Las cuestiones prejudiciales o incidentales que se planteen con ocasión de un acto administrativo escapan de la competencia de la Administración y de la jurisdicción contenciosa, siendo competencia exclusiva de los tribunales penales, cuyo pronunciamiento es previo y condicionante de la posterior decisión que se adopte en la vía administrativa o contencioso-administrativa.

Actos dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados

Sobre esta causa de nulidad, es doctrina reiterada del Consejo de Estado (por todos, dictámenes 173/2008, de 30 de abril, y 2002/2008, de 11 de diciembre) que, «para que sea aplicable, es necesario que la conculcación del procedimiento haya sido de tal magnitud que suponga la concurrencia de anomalías en la tramitación que se caractericen por su especial gravedad».

Por consiguiente, son actos nulos de pleno derecho, en primer término, y sin discusión, los actos dictados al margen de todo trámite. Así, la STS de 24 de enero de 1989, ECLI:ES:TS:1989:13530, consideró nula de pleno derecho la resolución que denegó la incorporación del recurrente al Colegio Oficial de Psicólogos, prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido para revocar el anterior acuerdo del mismo ente colegial en el que se le había admitido como colegiado.

Cuando la Administración ha efectuado algún trámite o actuación, una parte de la jurisprudencia, aferrada a la literalidad de los términos «total y absolutamente», ha desestimado dicho vicio radical de nulidad. Así, por ejemplo, lo indica la STS  n.º 628/2019, de 14 de mayo, ECLI:ES:TS:2019:1700:

«Es reiterada la jurisprudencia que declara que, para que concurra este supuesto, es necesario que se prescinda "total y absolutamente" del procedimiento legalmente establecido, de suerte que no basta que se infrinja alguno de los trámites esenciales del procedimiento, pues la locución adverbial "total y absolutamente" recalca la necesidad de que se haya prescindido por entero o de un modo terminante del procedimiento fijado en la ley, exigencia que se comprende por la trascendencia que comporta para la seguridad jurídica la invalidez radical del acto».

Algo menos literal es la interpretación jurisprudencial que equipara esta causa de nulidad a aquellos casos en los que no se produce una omisión de todo o de la mayoría de los trámites procedimentales, pero sí se prescinde de alguno o algunos trámites de carácter esencial, sin los cuales el procedimiento no sería identificable o reconocible. Se incluyen también en esta causa de nulidad los supuestos en los que la omisión no se produce respecto del procedimiento administrativo en general, sino respecto del procedimiento concretamente previsto para el caso (STS de 15 de febrero de 1988, ECLI:ES:TS:1988:16806):

«La nulidad de pleno derecho […] no la produce la mera omisión de trámites de un procedimiento, sino la de los trámites esenciales integrantes de un procedimiento determinado sin los cuales este sea inidentificable, o el seguimiento de uno que no sea el concretamente reglado en la ley al efecto».

Como reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados se consideran las relativas a la convocatoria, composición, orden del día, deliberación y quórum de asistencia y votación. La nulidad de pleno derecho del acto en cuestión, se produce cuando se haya omitido la correcta observancia de alguna o algunas de dichas reglas, siempre y cuando estas tengan un carácter esencial, sin ser preciso que la omisión se realice respecto de todas ellas (STS de 15 de marzo de 1991, ECLI:ES:TS:1991:15671).

Un resumen de lo expuesto se encuentra en las sentencias STS rec. 8504/1999, de 20 de julio de 2005, ECLI:ES:TS:2005:5058, STS rec. 3557/2010, de 4 de diciembre de 2012, ECLI:ES:TS:2012:8492, y STS rec. 512/2013, de 29 de julio de 2014, ECLI:ES:TS:2014:3426:

«Debe recordarse que la nulidad prevista en ese artículo 62.1.e) [hoy art. 47.1.e) LPAC] no la provoca cualquier irregularidad procedimental sino solo aquellas de gravedad extrema, constituidas por la ausencia absoluta y total de procedimiento, por haberse seguido uno totalmente diferente o por haberse omitido sus principales trámites».

Actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieran facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición

Responde esta previsión al intento de atenuar las consecuencias de la técnica de silencio o acto presunto positivo, permitiendo a la Administración revisar en cualquier momento, por el cauce del artículo 106 de la LPAC, los actos presuntos atributivos de derechos y facultades.

Ahora bien, no solo se incluye en este supuesto el acto presunto, sino también el acto expreso, con lo cual, en unión con la amplia expresión utilizada en relación con la «falta de requisitos» para la adquisición de facultades o derechos, el supuesto adquiere una excesiva amplitud.

En efecto, todos los actos administrativos que incurran en infracciones graves de legalidad y que comporten la adquisición de derechos o facultades por los ciudadanos son susceptibles de ser incluidos en esta categoría de actos nulos de pleno derecho. Y, además, si un acto administrativo atribuye derechos o facultades careciendo el administrado de los requisitos esenciales para su adquisición, dicho acto, por definición es contrario al ordenamiento jurídico.

La delimitación de cuáles sean esos requisitos esenciales para la adquisición de un derecho y su diferenciación de aquellos no esenciales se presta difícilmente a la formulación de reglas generales, y deberá perfilarse con los ejemplos que la casuística ofrezca.

Cualquier otro acto que se establezca expresamente en una disposición con rango de ley

Se excluye la posibilidad de que normas reglamentarias establezcan supuestos de nulidad absoluta de actos administrativos. Pero existen numerosos supuestos en que se establecen por disposición de rango de ley dicha nulidad. Por ejemplo, el artículo 46 de la Ley General Presupuestaria (Ley 47/2003, de 26 de noviembre).

Disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior

También serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la ley y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales (art. 47.2 de la LPAC).

A TENER EN CUENTA. La acción de impugnación de los actos nulos de pleno derecho no prescribe en vía administrativa. Así se infiere de los términos «en cualquier momento», utilizados por el artículo 106 de la LPAC al regular la revisión de disposiciones y actos nulos. Dice este precepto:

1. Las Administraciones públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la comunidad autónoma, si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 47.1 de la LPAC.

2. Asimismo, en cualquier momento, las Administraciones públicas de oficio, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la comunidad autónoma si lo hubiere, podrán declarar la nulidad de las disposiciones administrativas en los supuestos previstos en el artículo 47.2 de la LPAC.

3. El órgano competente para la revisión de oficio podrá acordar motivadamente la inadmisión a trámite de las solicitudes formuladas por los interesados, sin necesidad de recabar dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo de la comunidad autónoma, cuando las mismas no se basen en alguna de las causas de nulidad del artículo 47.1 de la LPAC o carezcan manifiestamente de fundamento, así como en el supuesto de que se hubieran desestimado en cuanto al fondo otras solicitudes sustancialmente iguales.

4. Las Administraciones públicas, al declarar la nulidad de una disposición o acto, podrán establecer, en la misma resolución, las indemnizaciones que proceda reconocer a los interesados, si se dan las circunstancias previstas en los artículos 32.2 y 34.1 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público sin perjuicio de que, tratándose de una disposición, subsistan los actos firmes dictados en aplicación de la misma.

5. Cuando el procedimiento se hubiera iniciado de oficio, el transcurso del plazo de seis meses desde su inicio sin dictarse resolución producirá la caducidad del mismo. Si el procedimiento se hubiera iniciado a solicitud de interesado, se podrá entender la misma desestimada por silencio administrativo.

Pero, si bien es cierto que los actos nulos de pleno derecho pueden combatirse sin límite de plazo en la vía administrativa; no sucede lo mismo en vía judicial, donde la interposición del recurso está sometida a plazo. Pueden verse las sentencias del Tribunal Supremo, STS, rec. 2672/2007, de 12 de mayo de 2011, ECLI:ES:TS:2011:2823; STS, rec. 6401/2009, de 19 de abril de 2012, ECLI:ES:TS:2012:2446; STS, rec. 2717/2010, de 23 de julio de 2013, ECLI:ES:TS:2013:4268, y STS, rec. 894/2011, 20 de diciembre de 2013, ECLI:ES:TS:2013:6108:

«[…] Es cierto que durante cierto tiempo este Tribunal Supremo mantuvo la posibilidad de examinar, con antelación a las causas de inadmisibilidad del recurso, las nulidades absolutas, radicales o de pleno derecho, por entender que ellas, al existir ya con anterioridad a la formulación del proceso, no precisan en realidad de este, salvo para explicitar o hacer patente su existencia anterior (sentencias de 3 de marzo de 1979, 18 de marzo de 1984, 22 de diciembre de 1986 y 27 de febrero de 1991, entre otras); y en el mismo sentido puede verse también la sentencia de 24 de octubre de 1994 (apelación 5103/1991). Sin embargo, este criterio ha sido modificado en una reiterada jurisprudencia posterior en la que se concluye que la posible concurrencia de una causa de nulidad de pleno derecho no es motivo para que deje de apreciarse la extemporaneidad del recurso, pues si en la actuación administrativa existe un vicio de nulidad la vía a seguir para invocarlo en cualquier momento sería la del artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en tanto que la interposición del recurso contencioso-administrativo debe atenerse al plazo legalmente previsto. De manera que el hecho de que en el proceso la parte actora alegue una causa de nulidad de pleno derecho no impide que deba declararse la inadmisibilidad del recurso si este es extemporáneo, porque lo que no está sometido a plazo es el ejercicio de la acción de nulidad en vía administrativa (artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre) y no la impugnación judicial de los actos y disposiciones, que en todo caso está sujeta a plazo (artículo 46 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa)».

La nulidad de pleno derecho del acto administrativo resulta ser de orden público, ya que, como expresa el artículo 47 de la LPAC, puede ser declarado de oficio por la propia Administración. Los vicios que afecten al acto trascienden a la persona y repercuten al interés u orden general. Es por ello por lo que, la declaración de la nulidad se debe hacer con carácter preferente.

CUESTIÓN

¿La falta de comunicación en tiempo y forma de la solicitud de ERTE fuerza mayor a la representación legal de los trabajadores supone la nulidad de este?

La falta de comunicación en tiempo y forma de la solicitud a la representación legal de los trabajadores vicia de nulidad conforme al art. 47.1 de la LPAC el acto administrativo, pues los titulares de intereses colectivos ven mermadas sus posibilidades de intervenir en el procedimiento administrativo, generándose una situación de efectiva indefensión.

JURISPRUDENCIA

STS n.º 1684/2020, de 9 de diciembre, ECLI:ES:TS:2020:4316

Sobre los actos dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.

«Ello nos lleva a distinguir los siguientes casos:

1 .°) Cuando se prescinde total y absolutamente del procedimiento, habiéndose referido a este supuesto las Sentencias de esta Sala de 10 de octubre de 1979, 21 de marzo de 1988, 12 de diciembre de 1989, 29 de junio de 1990, 31 de enero de 1992, 7 de mayo, 4 de noviembre y 28 de diciembre de 1993, 22 de marzo y 18 de junio de 1994 y 31 de octubre de 1995, entre muchas otras).

Se trata de un supuesto reservado, como se ha señalado en la Sentencia de 8 de febrero de 1999, "para aquellas vulneraciones de la legalidad con un mayor componente antijurídico", debiendo ser la omisión "clara, manifiesta y ostensible" (Sentencias de 30 de abril de 1965, 22 de abril de 1967, 19 de octubre de 1971, 15 de octubre de 1997 y 30 de abril de 1998) y no pudiéndose calificar como supuesto de nulidad de pleno en caso de omisión de un mero trámite (por todas la Sentencia de esta Sección de 24 de febrero de 2004, dictada en el recurso de casación 7791/2008), salvo que el mismo sea esencial.

2.°) Cuando se utiliza un procedimiento distinto del establecido en la Ley.

Realmente, se asimila a la ausencia de procedimiento y así se reconoce en la Sentencia de esta Sección de 26 de julio de 2005 (recurso de casación 5046/2000), pero también puede ocurrir que en el que se siga se cumplan los trámites esenciales del omitido, no dando lugar a la nulidad de pleno derecho.

3.°) Cuando se prescinde de un trámite esencial. Así se ha reconocido en las Sentencias de 21 de mayo de 1997, 31 de marzo de 1999 y 19 de marzo de 2001.

Un ejemplo típico de este tipo de nulidad de pleno derecho es la imposición de sanciones de plano, que atenta contra los artículos 24 y 25 de la Constitución y al que se ha referido la Sentencia de esta Sala y Sección de 21 de octubre de 2010 (recurso de casación número 34/2006).

En aplicación de dicha doctrina la STS de 9 de junio de 2007 (Rec. 5481/2008) concluye que la jurisprudencia es reiterada y unánime en el sentido de que la falta de audiencia del interesado, que sin duda constituye el trámite más esencial para la garantía del derecho a la defensa, es determinante de anulabilidad, salvo concurrencia de indefensión material.

Asimismo siguiendo dicho criterio la STS de 7 de diciembre de 2012 (Rec. 1966/2007) sanciona con nulidad de pleno derecho la omisión del trámite de audiencia una liquidación del impuesto de sucesiones practicada sin requerimiento previo, sin audiencia y sin motivación, pero la SSTS de 28 de junio de 2012 (Rec. 6556/2009), 11 de octubre de 2012 (Rec. 2492/2010), de 13 de mayo de 2010 (Rec. 613/2010 ), sin ánimo de exhaustividad, califican de vicio de mera anulabilidad la omisión del trámite de audiencia que no causa indefensión».